Les expressions sur l’intention ou l’absence d’intention sont courantes : « Je ne l'ai pas fait exprès », symbole du défaut d'intention dans la langue vulgaire, très tôt utilisé par l'enfant ; l'adage « L'intention vaut action » ou encore « Le fait juge l’homme » et « La volonté est réputée par le fait » de LOISEL[1]. Autant d’expressions qui révèlent la complexité à définir ce qu’est l’intention.

L’intention vient du latin « in tendere » ; c’est la volonté tendue vers un résultat vers un but interdit par la loi pénale. C’est une notion difficile à définir ; le législateur lui-même a démissionné et ne lui a pas donné de définition. M. MAGNOL[2] s'étonne qu'on ait laissé dans l'ombre  un problème de cette importance « il (le législateur) ne dit rien sur la question si difficile, pourtant essentielle, de savoir en quoi consiste exactement l'intention criminelle. »

Pourtant il faut bien dégager une définition de l’intention ; si la loi a démissionné, ce n’est pas pour autant que le concept d’intention n’existe pas.

Les rédacteurs du code pénal usèrent de termes différents pour définir l'élément moral de l'infraction. On retrouve, par exemple, les expressions telles que « mauvaise foi », « volontairement », « sciemment », « frauduleusement », mais le mot « intention » n'apparaît pas. On ne trouve pas de rubriques « intention » ni dans l'encyclopédie Dalloz de droit criminel, ni dans le juris-classeur pénal. Le mot « intention » n'apparaît qu'avec la loi du 19 avril 1898, modifiant les articles 309 et 312 du code pénal (« coups volontaires ayant entraîné la mort sans intention de la donner ou privation d’aliments à enfant avec ou sans intention ») Le projet de code pénal français de 1934 ne précise pas la notion d'intention criminelle. Pourtant, elle est l'élément constitutif d'un grand nombre d'infractions. C’est le nouveau code pénal de 1994 qui va être le premier à exiger une intention criminelle pour tous les crimes et les délits dans son article 121-3 alinéa 1.

On a besoin d'une systématisation, d'une construction harmonieuse et rationnelle. Parce qu’aucun texte ne l’a jamais défini, on confond le sens du concept, la désignation de l'intention et l'expression de l'absence d'intention.

Dans son ouvrage « Le droit pénal général » Georges LEVASSEUR, Bernard BOULOC, Gaston STEPHANI[3] prônent la distinction de la faute et de l’intention criminelle ou dol criminel. Selon eux, l’acte matériel ne suffit pas. Il faut que cet acte matériel ait été l’œuvre de la volonté de son auteur. Le droit anglais l’appelle la « mens rea » (la volonté criminelle) par opposition à « l’actus reus » (acte criminel).

Selon Pierre BOUZAT et Jean PINATEL[4], l’infraction suppose une faute. « L’action ou l’inaction incriminée doit avoir son origine dans un  état d’âme.  La vérité, c’est que la loi française qui, nulle part, n’a construit la théorie générale de la faute a sous-entendu partout cette condition de faute. Il y a des infractions pour lesquelles la loi exige une faute consciente, intentionnelle. Il y en a d’autres pour qui il lui suffit une faute consistant en une imprudence, négligence… »

Roger MERLE et André VITU remarquent : « Le code pénal ne le (l’élément moral) définit même pas. Inépuisable champ de controverses, comparables à certains égard aux discussions civilistes  sur la notion de cause dans les obligations. » [5]

Selon Emile GARCON[6], « l’intention délictueuse, c’est la connaissance que l’agent possède qu’il accomplit un acte illicite. L’élément moral consiste dans la volonté de commettre le délit tel qu’il est déterminé par la loi ou encore la conscience, chez le coupable, d’enfreindre les prohibitions légales. » Bernard BOULOC[7] souligne, « il y a intention dès que l’on a eu connaissance ou conscience et volonté de commettre l’acte délictueux. Cette volonté peut consister dans l’accomplissement d’un acte ou dans l’abstention de faire ce que commande la loi. » C’est cette définition que nous allons retenir.

Frédéric DESPORTES et Francis LE GUHENEC[8] précisent, qu’outre la conscience de violer la loi pénale, l’individu doit avoir eu la volonté de commettre cette infraction. Toute incrimination supposant que soit atteint un certain résultat implique la preuve d’un dol spécial. L’intérêt de la distinction avec le dol général, c’est que le dol spécial permet de choisir entre les qualifications correspondantes à des infractions dont les éléments matériels sont identiques mais qui diffèrent par leurs éléments intellectuels.

Le nouveau code pénal a eu pour préoccupation de traduire en termes explicites ce qui souvent n’était l’objet que d’un consensus doctrinal ou jurisprudentiel. En effet, cette notion d’intention est désormais intégrée dans le nouveau code pénal mis en vigueur le 1°mars 1994.

Selon Yves MAYAUD[9] , « le nouveau code pénal marque la différence de nature qui sépare inéluctablement ce qui révèle d’une action déterminée, c’est à dire voulu pour ce qu’elle représente d’hostilité aux valeurs en cause, et ce qui n’affecte pas les comportements fautifs, dont le principe témoigne d’une indifférence à ses même valeurs. » La volonté renvoie à l’intention mais il faut se garder de les confondre. Il y a entre ces deux concepts que des recoupements. Et si la faute est traditionnellement exclue de la volonté, il n’en est rien, selon Yves MAYAUD, au contraire.

La volonté est le dénominateur commun aux deux éléments de culpabilité que sont l’intention et la faute. L’intention pouvant se doubler de la volonté et la faute pouvant se doubler de cette même volonté. 

La volonté est un support de l’intention. Intention et volonté sont naturellement assimilées renvoyant à un état psychologique fait de détermination, contrairement à la faute, présentée comme une situation par hypothèse indépendante de la volonté de l’auteur. Le nouveau code pénal donne l’apparence d’une confusion. En fait, si l’intention passe par la volonté, la volonté ne peut se doubler de l’intention. Le recoupement existe mais au profit de l’intention. « La volonté est indispensable à l’intention, l’intention ne l’est pas à la volonté. » Ainsi, la distinction isole ce qui fait la spécificité de la volonté dans l’intention, rôle de support moral indispensable à toute action ou omission.

La volonté peut être une composante de la faute, par le caractère délibéré de celle - ci. Le dol éventuel consiste à déceler, dans la faute, l’élément de cette gravité pour en faire l’équivalent d’une intention. On veut assimiler à un dol ce qui est une pure faute. Cela contribue à enrichir la théorie du droit quant à l’élément moral faisant ressortir la volonté comme une donnée centrale de cette théorie.

« La volonté est à la base de tout système pénal qui a pris le parti de la détermination contre le déterminisme, pariant sur la grandeur de l’homme plutôt que sur ses servitudes. »[10]

La doctrine a développé une théorie de l’intention, une politique criminelle de l’intention. Il y a trois tendances fondamentales. Certains auteurs ont voulu, dans les infractions, donner toute son importance aux éléments extérieurs, aux éléments matériels ; c’est la doctrine classique. D’autres auteurs, donnant plus d’importance aux éléments subjectifs, à ce qui est interne, aux valeurs psychologiques veulent tout situer sur le plan de la responsabilité morale. C’est le raisonnement de la doctrine néo-classique. La troisième tendance se présente sur le plan plus moderne de la défense sociale et de la politique criminelle.

Les tenants de la doctrine classique ont négligé le criminel et ses caractéristiques individuelles. Leur raisonnement était le suivant : puisque le code pénal, lui-même, n’était pas favorable à l’épanouissement d’une théorie de l’intention pourquoi ne pas se limiter à l’acte commis ?

Selon BERTAULD[11], « l’intention doit être présumée chez l’auteur de l’acte matériel. » L’homme lui apparaît comme étant  un être normalement intelligent et libre. Il a forcément conscience de ses actes et il est libre de les commettre ou non. Cette tendance classique laisse de coté toute appréciation humaine.

La doctrine néo-classique reconnaît la responsabilité, non plus dans tous les cas où il y aurait quelque lueur de conscience ou de volonté, mais seulement dans ceux où il existerait une volonté libre, acte accompli avec le libre arbitre. Elle veut éviter que la volonté libre, mise à la base de l’intention, ne soit trop volontiers et trop facilement présumée.

Enfin, selon la tendance positiviste, l’intention consistera, pour un délinquant donné, dans son état dangereux même. Cela ne heurte pas le sens grammatical, étymologique du mot « intention » dans la mesure où l’état dangereux tend vers le crime, vers une certaine forme de criminalité, « in tendere » (tendre vers). Les positivistes (dont Enrico FERRI) dégagent une conception réaliste de l’intention. L’intention n’est pas une volonté abstraite mais une volonté déterminée par un motif ou un mobile.

La doctrine est donc partagée sur la définition à donner à l’intention et sur la place qu’il faut laisser à l’intention lors de la qualification de l’infraction. Mais il y a tout de même un consensus fort : l’intention est une condition nécessaire du délit.

L’intention devient une condition nécessaire du délit : élément constitutif du délit, il n’y a pas délit sans intention. Et pourtant, la preuve du dol criminel est tellement difficile à rapporter que les magistrats vont présumer l’intention criminelle. En effet, quoi de plus difficile que de prouver l’existence d’un élément immatériel !

La présomption est une opération de l’esprit par laquelle on admet l’existence d’un fait qui n’est pas directement démontré, mais qui est rendu vraisemblable par la preuve (supposée rapportée) d’un autre fait.[12] C’est donc un mode de preuve dont les juges vont se servir pour prouver l’existence d’une intention criminelle.

Etudier l’intention dans les délits d’affaires permet d’aborder le sujet sous un double aspect ; cela permet tout d’abord d’appréhender le « monde des affaires », d’examiner le profil criminologique de la délinquance et du délinquant d’affaires et ensuite d’examiner de quelle manière les juges ont admis ces présomptions d’intention et quels en sont les fondements.

Il n’y a pas de définition précise et universelle de la criminalité des affaires. Nul terme n'est resté aussi imprécis en criminologie que celui de « criminalité des affaires » et en droit pénal, que celui de « droit pénal des affaires. » Et l'on ne saurait être rassuré par le développement actuel des textes et travaux à propos de cette criminalité qu'on nomme « des affaires », « économique », « financière », « en col blanc », « doré », « des entreprises »... sans plus très bien savoir qu'il s'agit là de synonymes, de mots recouvrant des notions proches, mais différentes, sous l'influence du monde audiovisuel, des mots formant images pour un droit- spectacle. En France, déjà, à côté de l'ouvrage intitulé « droit pénal des affaires », avec d'ailleurs un contenu qui varie, les textes se réfèrent aux infractions en matière économique et financière ; dans le même sens, l'avant-projet du nouveau code pénal évoquait, à propos de la « délinquance grave », les « infractions à base de violence et les infractions économiques et financières. » Pour Jean LARGUIER et Philippe CONTE « les affaires ne constituent pas une profession précise. »[13]

On peut définir la criminalité d'affaires en délimitant son domaine afin de dégager les tendances contemporaines qui la caractérise.

Le domaine de la criminalité d'affaires : les difficultés de définition du domaine de la criminalité des affaires tiennent essentiellement à la multitude des critères en cause et au fait qu'aucun ne fonctionne à lui seul. Dans le domaine proprement juridique, on a essentiellement tenté de se référer à une liste d'infraction. Cependant la liste risque d'être trop étroite et, de toute façon, elle est inévitablement trop large. Bien des infractions que l'on doit citer parce qu'elles jouent un rôle important dans la vie des affaires sont communes à tout le droit pénal spécial, par exemple, escroquerie, fraude fiscale.

D'autres thèmes ont été retenus comme celui de la complexité ou la gravité des faits, thèmes très vagues. On constate cependant qu'il s'agit toujours d'un critère complémentaire qui s'ajoutent au critère juridique, mais sans se substituer à lui. On peut alors songer à l'énumération des principales valeurs de référence auquel la criminalité des affaires porte atteinte. La distinction entre infractions économiques et financières peut être précisée par référence aux valeurs protégées.

L'infraction financière est celle qui tend à protéger les finances, c'est-à-dire les ressources pécuniaires, l'argent des victimes, ces victimes pouvant être privées (abus de biens sociaux) ou publiques (infraction fiscale).

L’infraction économique peut avoir des incidences pécuniaires, elle en aura même le plus souvent, cependant la principale valeur de référence sera l’économie c'est-à-dire les structures relatives à la production, circulation, consommation des richesses dans un Etat donné ; l’infraction économique étant celle qui met en cause ces structures.

Ainsi, on ne doit pas confondre droit pénal des affaires et de droit pénal économique ; le droit pénal des affaires comprend aussi des infractions qui ne sont pas directement liées au système économique. Outre les infractions financières déjà évoquées, on peut dire que le droit pénal des affaires comprend des infractions sociales (dans le domaine du droit du travail et de la sécurité sociale) et ainsi des atteintes à l'activité de vie (pollution par exemple). Enfin, le droit pénal des affaires contient aussi des références à des valeurs plus classiques, celle que reconnaît et protège le code pénal, tels que la propriété (escroquerie par exemple), la foi publique (la corruption par exemple).

Mais on arrive alors à une définition trop large.

Reste à définir le sujet, et c'est ici que la notion « d'affaires » doit sans doute être entendue comme impliquant le cadre de l'entreprise. Mireille DELMAS-MARTY[14] définie l’entreprise comme « l'unité de décision dans le domaine de la production, circulation, distribution, consommation des richesses » ; cela évoque directement les infractions économiques mais l’entreprise peut aussi être le cadre d'autres infractions qui, sans viser directement les structures qui sont sa raison d'être, sont cependant étroitement liées à sa vie et à ses propres moyens d'expression.

L'entreprise, responsable pénalement depuis l'entrée en vigueur du nouveau code pénal, sera nécessairement représentée par des personnes physiques, ses dirigeants. Or ses dirigeants peuvent avoir deux types de comportements, selon qu'ils commettent l’infraction pour le compte de l'entreprise ou pour leur compte personnel. En définitive, Mireille DELMAS-MARTY propose de retenir la combinaison de plusieurs critères afin de délimiter le domaine de la criminalité des affaires qui apparaîtrait alors comme « tout atteinte, d'une part, à l'ordre financier, économique, sociale ou à la qualité de la vie, d'autre part à la propriété, à la foi publique ou l'intégrité physique des personnes, mais seulement lorsque l'auteur a agi dans le cadre d'une entreprise, soit pour le compte de celle-ci, soit pour son propre compte si le mécanisme de l'infraction est lié à l'existence de pouvoirs de décisions essentiels à la vie de l'entreprise. »

Il reste à dégager les tendances contemporaines d'une criminalité ainsi circonscrite.

On ne peut plus parler, comme le faisait dire Emile DURKHEIM au début du siècle, d' « anomie juridique » dans le domaine des affaires. Mais tandis que le droit pénal des affaires se développe et que les infractions prévues se multiplient, le nombre des cas découverts puis jugés reste faible. Les travaux du conseil de l'Europe[15] relatif à la criminalité des affaires observent que : « certains États membres de l’Union européenne affirment que la criminalité en matière des affaires est dix fois moins  poursuivie et qu'elle coûte dix fois plus chère à la communauté. »

De plus, on constate une nette tendance à réprimer plus sévèrement la criminalité des affaires dans les domaines traditionnels (atteintes à la propriété, à la foi publique, à l'intégrité physique des personnes) et à introduire plus systématiquement cette répression dans les autres domaines (atteinte à l'ordre financier, économique et sociale).

Les présomptions d’intentionnalité, en matière de droit des affaires, révèlent l’impuissance des magistrats face à la délinquance d’affaires. Cette impuissance est fondée sur l’existence de deux sortes d’obstacles : tout d’abord, la délinquance d’affaires est une délinquance cachée, secrète mais aussi une délinquance audacieuse.

En effet, le mensonge est reconnu comme une pratique des affaires et cette pratique n’est révélée qu’à partir du moment où l’acte délictueux est constaté. Bernard TAPIE a soulevé tout le paradoxe du droit des affaires en déclarant : « J’ai menti de bonne foi.[16]» Il est donc difficile de prévenir la commission de tels actes qui font partie de la vie courante de la société :  « Les abus en droit des sociétés sont des faits normaux. »[17]

D’autre part, il est difficile de distinguer l’audace du délit. Le passage d’un acte audacieux à un acte délictueux est difficile à déterminer pour les magistrats. C’est pourquoi les jugent ne voient pas le chef d’entreprise comme un homme ou un citoyen, encore moins comme un être humain mais comme un sujet d’une activité économique. Ils ne jugent alors pas l’homme à travers son acte mais l’acte à travers ses conséquences. L’élément moral, la personnalité du délinquant est alors, dès le départ, mis de côté : on juge l’acte commis et non l’homme qui l’a commis.

L’étude des présomptions d’intention dans les délits d’affaires s’impose donc. Nous envisagerons, tout d’abord, la reconnaissance de l’existence de ces présomptions d’intentionnalité (Première partie) sous deux aspects : cette présomption procède de l’exigence, par la loi, d’un élément moral et se réalise par l’exigence d’un fait matériel d’où l’intention va être déduite. Ensuite, il conviendra d’envisager les effets de ces présomptions. (Seconde partie) Nous verrons que la présomption de l’élément moral modifie la nature du délit et renverse la charge de la preuve.

[1] André LAINGUI, Les adages en droit pénal, R.S.C. 1986, p.38

[2] Jean LEBRET, Essai sur la notion  d’intention criminelle, R.S.C. 1938, p.438

[3] Georges LEVASSEUR, Bernard BOULOC, Gaston STEPHANI, Droit pénal général, 15°édit., collec. Armand Colin, 1998

[4] Pierre BOUZAT,  Jean PINATEL, Traité de droit pénal et de criminologie, Tome 1, Droit pénal général, Pierre Bouzat, 1963 

[5] Roger MERLE, André VITU,  Traité de droit criminel, édit. Cujas, 1967, p.423

[6] Roger MERLE, André VITU, Ouvrage précité

[7] Bernard BOULOC, R.S.C. 1995, p.97

[8] Frédéric DESPORTES, Francis LE GUHENEC, Le nouveau droit pénal, 3°édit., collec.Economica, 1996, p.361

[9] Yves MAYAUD, La volonté à la lumière du nouveau code pénal, Mélanges en l’honneur du professeur Jean Larguier, édit. P.U.G.

[10] Yves MAYAUD, Article précité

[11] BERTAULD, Cours de droit pénal, 3°édit., 1964

[12] Gérard CORNU, Droit civil, 7°édit., collec. Montchrestien, 1994, pp 79-81

[13] Jean LARGUIER, Philippe CONTE, Droit pénal des affaires, 9°édit., collec. Armand Colin, 1998

[14] Mireille DELMAS-MARTY,

[15] DELMAS MARTY Mireille, Introduction de la revue internationale de droit pénal, Rev.inter. de droit pénal 1982, p.21

[16] J.C.P. Ed. E 1998, I, p.310

[17] MARCADAL Barthélémy, Recherche sur l’intention en droit pénal, R.S.C. 1967, p.23