Suite à l’ordonnance du 12 mars 2014, portant réforme de la prévention des difficultés des entreprises et des procédures collectives, une nouvelle procédure a été créée. Celle-ci dénommée rétablissement professionnel sans liquidation introduit une notion jusqu’alors réservée au droit de la consommation, le « rétablissement ». Il apparaît opportun d’analyser les possibles conséquences d’une telle introduction dans le droit des procédures collectives.

Le rétablissement du débiteur peut donc être étudié sous deux angles. D’une part un axe professionnel, qu’il soit en procédure ou hors procédure. D’autre part un axe financier, en ce qu’il contribue à promouvoir un effacement des dettes au détriment de la non reprise des poursuites jusqu’alors de principe mais également en prenant en compte les risques de fraude du débiteur et sa faculté à utiliser des instruments financiers.

1 – Sujet brulant le rétablissement du débiteur est au cœur de l’actualité. En effet, l’ordonnance du 12 mars 2014[1], ayant créé un mécanisme du rétablissement professionnel dans un nouveau chapitre V Code de commerce, on remarque que ce nouvel instrument s’intègre parfaitement dans l’évolution générale du droit des procédures collectives

Initialement le droit des entreprises en difficultés était qualifié de droit des faillites car la procédure était dirigée contre le débiteur et en faveur des différents créanciers. Dans le droit romain, la venditio bonorum prédominait. Les ventes aux enchères publiques des biens du débiteur étaient nombreuses. La contrainte par corps était présente. Néanmoins ce droit a évolué et a changé d’objectif premier. On peut, en quelque sorte, considérer que ce changement de paradigme a eu lieu avec les réformes de 1967[2]. A partir de ces réformes législatives, la finalité première de ces procédures est de sauver l’entreprise. Nous sommes passés d’un droit des faillites à un droit de l’entreprise en difficulté. A compter de ce moment, l’évolution de nos textes sera dirigée principalement par cet objectif. Nous le constaterons par les réformes de 1984-1985[3], mais aussi en 2005[4] par la création de la « sauvegarde ». Les ordonnances du 18 décembre 2008[5] et du 12 mars 2014 suivent ce mouvement.

Une des principales innovations de ce dernier texte, est l’instauration du rétablissement professionnel. Un article L. 645-1 est créé. Il dispose qu’ « est institué une procédure de rétablissement professionnel sans liquidation ouverte à tout débiteur, personne physique ». Ce mécanisme ne sera donc réservé qu’à certains débiteurs. De plus des conditions restrictives viennent à nouveau rétrécir le champ d’application de cet outil juridique. Précisons que cette ordonnance installant ce dispositif, entrera en vigueur le 1er juillet 2014.

Ce rétablissement professionnel avait été envisagé par la doctrine notamment le 28 mars 2013 lors d’une table ronde organisée par la Revue des Procédures Collectives[6]. Les participants avaient évoqué l’idée de la création d’un rétablissement professionnel comparable au rétablissement personnel des particuliers. Mais c’est surtout par la voix du Professeur Lucas et de Me Senechal, mandataire judiciaire, que le rétablissement professionnel a vu le jour[7]. La procédure de rétablissement professionnel sans liquidation de l’ordonnance de 2014 s’inspire fortement de leur travail[8].

La sémantique de rétablissement sous-entend un redressement, une remise sur pied du débiteur. Par conséquent, il serait légitime de se demander comment le droit des procédures collectives permet-il le rétablissement du débiteur ?

Le rétablissement du débiteur (s’il est possible) doit être envisagé sous deux angles. Tout d’abord le rétablissement peut être vu sous l’angle professionnel. Le débiteur peut-il « rebondir »[9] professionnellement  (I) ? Ensuite, le rétablissement se conçoit également par le rétablissement financier (II).

1/ Le rétablissement professionnel du débiteur

Une des finalités des procédures collectives est de parvenir au redressement du débiteur en difficulté. Ce « rebond » passe principalement par le redressement professionnel en procédure (A) et à la suite de celle-ci (B).

A/ Le rétablissement professionnel du débiteur en procédure

2 – Lorsque le débiteur est mis en procédure, un dessaisissement plus ou moins important va se produire sur son patrimoine. Dans le cadre des procédures de sauvegarde, sauvegarde financière accélérée et redressement judiciaire, il est soumis à un dessaisissement partiel[10]. Dans ces situations, certains actes peuvent être passés par le débiteur seul (par exemple, les actes de gestion courante) mais d’autres doivent être passés avec l’intervention de l’administrateur (c’est le cas de la poursuite des contrats en cours).

Mais concernant la liquidation judicaire, il y a un dessaisissement total[11]. « Le débiteur est dessaisi de l’administration et de la disposition de ses biens »[12]. Ainsi, lorsque le débiteur est une personne physique, il ne peut plus exercer d’activité indépendante (à titre d’exemples : commerçant, artisan, agriculteur, professions libérales etc)[13]. La Cour de cassation a notamment refusé de renvoyer une QPC qui exposait que cette mesure était contraire au « droit d’obtenir un emploi reconnu par l’article 5 du Préambule de la Constitution de 1946 ». Les juges ont énoncé que cette mesure était « justifiée par l’intérêt général, dès lors qu’elle a pour but de protéger les tiers et l’avocat lui-même »[14]. Ce dessaisissement a bien les traits « d’une incapacité de protection »[15]. Toutefois, il est tout à fait possible que le débiteur exerce une activité salariée. Dans l’arrêt précité, l’avocat pouvait exercer sa profession mais en tant que salarié.

3 – Concernant l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée, la procédure ne concerne pas son patrimoine personnel. Par conséquent, il pourra très bien exercer une activité sur ce patrimoine non affecté. Toutefois, il est concevable qu’en cas de confusion des patrimoines, il y ait une réunion de ceux-ci[16]. Dans ce cas, on en revient à un dessaisissement total sur l’ensemble des patrimoines réunis.

Néanmoins une question demeure : le débiteur peut-il, lorsqu’il est en liquidation, créer sa propre société et exercer une activité pour le compte de cette nouvelle entité ? A première vue, rien ne l’en empêche. Il ne pourra pas faire d’apport en numéraire ou en nature car il est dessaisi de son patrimoine. Mais il aura la possibilité d’en faire un en industrie. Cependant, si cette création a pour objectif d’échapper au dessaisissement, les juges (sous couvert d’apporter la preuve) pourront déclarer cette constitution de société inopposable à la procédure.

Le débiteur a donc une certaine marge de manœuvre pour pouvoir exercer une activité professionnelle en tant que salarié voire en tant qu’associé pendant la procédure. Ce rétablissement professionnel va également continuer à la suite de celle-ci.

B/ Le rétablissement professionnel du débiteur post procédure

4 – Le rétablissement professionnel du débiteur peut prendre forme non seulement après une procédure de sauvegarde ou de redressement, mais également suite à une procédure de liquidation judiciaire, et ce que le débiteur soit une personne physique ou non.

5 – Suite à une sauvegarde ou de redressement judiciaire, c’est l’objectif même de ces procédures, la reprise de l’activité du débiteur est possible en fonction du plan adopté. Même dans l’hypothèse d’une cession d’une partie de la structure de l’entreprise dans le cadre d’un redressement judiciaire, cet objectif est toujours présent, soit, faire perdre au débiteur une partie de son activité dans le but de favoriser un retour à une situation plus stable. La cession se fait donc, dans l’esprit même de la procédure, sacrifier une partie de l’entreprise au profit de la partie restante.

Le rétablissement professionnel peut également s’observer après une liquidation judiciaire. En effet, la clôture de la liquidation permet au débiteur de redevenir in bonis. L’apurement de son passif facilite son redressement professionnel, c’est d’ailleurs, ce qui justifie, au sens de la Cour de cassation l’impossibilité d’exercer une activité libérale durant la liquidation judiciaire, puisqu’il est possible de la reprendre après[17]. Sur ce point on peut remarquer qu’à compter du 1er juillet 2014, l’ouverture d’une procédure collective, n’aura plus pour conséquence de provoquer une dissolution de la personne morale. L’ordonnance du 12 mars 2014[18], prévoit en son article 100 une modification de l’article 1844-7 du Code civil. Par conséquent, les mots : « la liquidation judiciaire » seront remplacés par les mots : « la clôture de la liquidation judiciaire pour insuffisance d’actif ». On comprend donc que, désormais, seulement certaines liquidations judiciaires seront susceptibles de faire disparaître une personne morale. Ainsi, bien que la société débitrice ne puisse bénéficier d’un effacement de ses dettes (nous y reviendrons), cette dernière pourra profiter de la survie de sa personne juridique à la procédure, afin de pouvoir se « rétablir » professionnellement, et donc continuer à exercer son activité, ce qui constitue une véritable nouveauté en la matière.

6 – Toutefois ce rétablissement post procédure peut être tempéré. Il peut être contrarié notamment par les sanctions du débiteur impliquant une exception à la non reprise des poursuites post liquidation, mais aussi par la réouverture de la procédure de liquidation.

D’une part, le principe selon lequel les créanciers ne peuvent plus agir contre leur débiteur suite à la clôture d’une procédure connaît des exceptions[19]. Parmi celles-ci on peut compter, pour tous les créanciers, la possibilité de poursuivre le débiteur si sa faillite personnelle est prononcée, s’il est reconnu coupable de banqueroute ou encore s’il subi une procédure de liquidation antérieure clôturée pour insuffisance d’actif moins de cinq ans avant l’ouverture de la procédure à laquelle il est soumis.

D’autre part, la procédure peut faire l’objet d’une réouverture, après une clôture pour insuffisance d’actif, si des actifs n’ont pas été réalisés ou si des actions dans l’intérêt des créanciers n’ont pas été engagées pendant le cours de la procédure[20].

Cependant, malgré ces quelques exceptions, on peut remarquer que les procédures collectives ont tout de même tendance à favoriser le nouveau départ du débiteur. Ce sentiment est par ailleurs renforcé par l’avènement de la notion de rétablissement dans le droit des entreprises en difficulté.

2/ Le rétablissement financier du débiteur

Le droit positif consacre désormais, une possibilité pour le débiteur, de voir effacer son passif au lieu de bénéficier de la non reprise des poursuites. Toutefois, cet effacement se cantonne à un cadre strictement délimité (A) et peut faire l’objet de remises en question post procédure (B).

A/ La consécration de l’effacement de dette en droit des procédures collectives

7 – L’adoption de l’ordonnance de mars 2014[21], provoque un réel changement dans les fondements du droit des procédures collectives. Là où la clôture d’une procédure impliquait une non reprise des poursuites individuelles de principe, se traduisant par la disparition du droit d’agir et non du droit de créance lui même[22], il semble que dans une certaine mesure[23] cette non reprise cède face à l’effacement pur et simple des dettes du débiteur. Initialement réservé au droit de la consommation dans le cadre des procédures de surendettement des particuliers, le rétablissement du débiteur est en train de s’étendre au domaine des procédures collectives.

8 – La loi du 1er Aout 2003 d’orientation et de programmation pour la ville et la rénovation urbaine[24], créa une procédure de « rétablissement personnel » conduisant à un effacement des dettes en matière de surendettement des particuliers. Le dispositif fut complété par la loi du 1er août 2010 portant réforme du crédit à la consommation[25]. Bien que depuis une loi du 29 juillet 1998[26], il était possible, dans le cadre d’une procédure de traitement du surendettement, pour la commission de surendettement d’avoir recours à des recommandations visant l’effacement partiel des créances, il fut nécessaire d’instituer une « faillite civile » conduisant à l’effacement total des dettes du débiteur. Par ailleurs, précisons que trois départements de l’Est de la France[27] permettaient aux particuliers en situation d’insolvabilité notoire de bénéficier des procédures collectives du Code de commerce.

Par conséquent, la loi de 2003 institua une nouvelle procédure, dont la finalité est l’effacement des dettes. Cette procédure dite de « rétablissement personnel », fut ouverte aux débiteurs personnes physiques, de bonne foi[28], en situation de surendettement[29] et dans l’impossibilité manifeste de se voir appliquer une procédure ordinaire[30].

Ainsi, que la procédure soit effectuée avec ou sans liquidation, dès que le rétablissement est rendu exécutoire par le juge de l’exécution, celui-ci entraine l’effacement de toutes les dettes non professionnelles du débiteur[31] à l’exception des dettes alimentaires, les amendes et réparations allouées aux victimes issues d’une condamnation pénale, les dettes envers les caisses de crédit municipal et enfin celles dont le prix a été payé par la caution ou le coobligé personne physique.

Ici, le dispositif légal est on ne peut plus clair, la clôture de la procédure donne lieu à un effacement des dettes du débiteur et donc à un sacrifice irrémédiable du créancier qui voit le jugement sonner la fin de sa créance et donc la suppression pure et simple du lien d’obligation antérieurement créé.

9 – Suite à l’adoption de l’ordonnance du 12 mars 2014[32], est instituée une procédure inspirée de celle du Code de la consommation décrite précédemment. Cette procédure de rétablissement professionnel bénéficiera aux entrepreneurs personnes physiques, autres que les entrepreneurs individuels à responsabilité limitée, n’ayant employé aucun salarié au cours des six derniers mois et dont la valeur de l’actif est inférieure à un montant à fixer par décret[33] (« de l’ordre de 1 500 euros d’actif mobilier réalisable »[34]) qui pourront donc voir effacer leurs dettes[35]. Ne pouvant être ouverte qu’à condition de déclaration de cessation des paiements et d’une demande d’ouverture de liquidation judiciaire préalable par le débiteur lui même, cette procédure n’entrainera pas de dessaisissement, pas de représentation collective des créanciers et donc aucune discipline collective. Par ailleurs, le jugement de clôture devra constater le respect des conditions d’ouverture avant de prononcer l’effacement des dettes signalées par le débiteur, suite à une enquête diligentée par un juge désigné.

Strictement délimité pour prévenir les risques d’abus, l’effacement ne concernera que des créances précises[36] et pourra être remis en cause ultérieurement[37]. Par conséquent, la clôture de la procédure de rétablissement professionnel entraînera effacement des dettes à l’égard des créanciers soumis à l’obligation de déclarer leurs créances et qui ont été portées à la connaissance du juge commis par le débiteur, avec les mêmes exceptions qu’en cas de liquidation judiciaire[38] (nous y reviendrons).

10 – Ainsi, quelle que soit la procédure, commerciale ou consumériste. Le sacrifice du créancier a pour but le rétablissement du débiteur en ce qu’il puisse partir sur de nouvelles bases sans subir l’acharnement des créanciers insatisfaits. Sans ce sacrifice le débiteur serait forcé de payer, ad vitam aeternam, des dettes et surtout les intérêts de celles ci, et ne pourrait compter que sur l’indulgence de ses créanciers pour obtenir ne serait ce que des délais de paiement dans la perspective d’un retour à meilleure fortune.

11 – Cette extension du « rétablissement » du débiteur au champ des procédures collectives est assez étonnante. Est-ce vraiment conforme à l’intérêt des créanciers de faire bénéficier au débiteur professionnel d’un effacement de ses dettes plutôt que d’une non reprise des poursuites individuelles ? En terme d’octroi de crédit, bien que l’on soit conscient que cette  procédure est mise en place pour que les « très petites entreprises » ne subissent pas le contre coup de la crise économique et puissent bénéficier d’un nouveau départ dans le cadre de leur activité professionnelle précédemment défaillante, on peut se demander, si justement elle n’aurait pas pour effet de rendre les prêteurs encore plus frileux qu’ils ne peuvent l’être actuellement ? Ces questions laissent présumer un doute non pas quant à l’efficacité de ce dispositif récemment créé, plutôt quant aux conséquences qu’il serait susceptible de générer en pratique.

B/ Le rétablissement financier à l’épreuve de la fraude

12 – Le nouvel article L. 645-11 du Code de commerce dispose que « la clôture de la procédure de rétablissement professionnel entraîne effacement des dettes à l’égard des créanciers ». Il est intéressant de comparer ce texte à celui de l’article L. 643-11. Ce dernier prévoit que « le jugement de clôture de liquidation judiciaire pour insuffisance d’actif ne fait pas recouvrer aux créanciers l’exercice individuel de leurs actions contre le débiteur ». L’effet principal de ces deux articles est le même : l’impossibilité pour le créancier de réclamer sa créance au débiteur. Mais concernant l’article L. 643-11, une longue liste d’exceptions est présente comme nous l’avons vu précédemment.

L’article L. 645-11 reprend quelques exceptions de l’article L. 643-11 c’est à dire les situations de condamnation pénale du débiteur, de droits attachés à la personne du créancier et la possibilité pour la caution ou le coobligé qui a payé en lieu et place du débiteur de poursuivre celui-ci (les créances des salariés, les créances alimentaires sont aussi des exceptions à l’effacement des dettes mais non communes à l’article L. 643-11). Mais quid des autres exceptions de l’article L. 643-11 ? Il semblerait qu’elles subissent pleinement l’effacement des dettes du débiteur.

13 – Néanmoins, le législateur conscient de cette difficulté a envisagé que « lorsqu’après le prononcé de la clôture de la procédure de rétablissement professionnel […], il apparaît que le débiteur a obtenu le bénéfice de cette procédure par une description incomplète de son actif ou de son passif, le tribunal, s’il est saisi aux fins d’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire, peut fixer, dans son jugement, la date de cessation des paiements à la date d’ouverture de la procédure de rétablissement professionnel sans qu’elle puisse être antérieure de plus de dix-huit mois à la date de ce jugement. La décision du tribunal fait recouvrer leurs droits aux créanciers dont les créances avaient fait l’objet de l’effacement prévu par l’article L. 645-11 ; ils sont dispensés de déclarer ces créances à la procédure de liquidation judiciaire »[39]. L’hypothétique situation de fraude du débiteur souhaitant bénéficier du rétablissement, est prévue par ce texte.

De plus, la fraude du débiteur pourrait être parée par le contrôle des moyens de paiement. Lors des procédures collectives, l’utilisation de ces moyens varie en fonction du dessaisissement. En outre, il est possible d’annuler des actes passés en période suspecte. Cela peut être vu en quelque sorte comme une conséquence de l’interdiction d’utiliser certains moyens de paiement. On pense notamment à l’interdiction de payer une dette non échue impliquant une nullité absolue.

14 – En liquidation judiciaire, le dessaisissement est total : c’est pourquoi l’utilisation des moyens de paiement est interdit. Cependant une fois que la procédure est clôturée, par exemple pour la procédure de rétablissement professionnel, il est intéressant de se demander si le débiteur récupère automatiquement et pleinement la possibilité d’utiliser ses moyens de paiement ? Aucune disposition ne répond à cette interrogation. En contrepartie de la faveur accordée (effacement des dettes), ne devrait-on pas soumettre ce débiteur à un contrôle du juge concernant l’utilisation des moyens de paiement ? Ou bien, ne devrait-on pas confier ce rôle à « un commissaire au rétablissement » calqué sur la rôle au commissaire à l’exécution du plan ? Ce dernier donnerait son accord à l’utilisation ou non du moyen de paiement. Cet accompagnement devrait plutôt être perçu comme une assistance offerte au débiteur pour obtenir une meilleure gestion de son activité. Ce mécanisme ne devrait être prévu que pour une durée déterminée.

Tout au long de notre étude, nous avons pu remarquer que la nouvelle procédure de rétablissement professionnel est un  instrument juridique attirant car il permet un effacement des dettes et un rétablissement pour le débiteur personne physique. Mais seuls certains débiteurs mis en procédure pourront en bénéficier[40].

Co-rédaction : Dubois Cyrille & Zaarour Jean-Baptiste – Avocats au Barreau de Valenciennes.

 

[1] Ord. n° 2014-326, 12 mars 2014, portant réforme de la prévention des difficultés des entreprises et des procédures collectives, JO, n° 0062, 14 mars 2014, p. 5249.

[2] L. n° 67-563, 13 juill. 1967, sur le règlement judiciaire, la liquidation des biens, la faillite personnelle et les banqueroutes ; Ord. n° 67-820, 23 septembre 1967, tendant à faciliter le redressement économique et financier de certaines entreprises.

[3] L. n° 84-148, 1er mars 1984 relative à la prévention et au règlement amiable des difficultés des entreprises ; L. n° 85-98, 25 janv. 1985, relative au redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises.

[4] L. n° 2005-845, 26 juill. 2005, de sauvegarde des entreprises.

[5] Ord. n° 2008-1345 du 18 déc. 2008, portant réforme du droit des entreprises en difficulté, JO, n° 0295, 19 déc. 2008, p. 19462.

[6] V. le compte rendu : « La simplification des procédures collectives et du droit des entreprises en difficulté », Rev. proc. coll. mai 2013, n° 3, entretien 2. Participants : Rossi P., Leloup Thomas V., Carboni C.-H., Jourdan L., Menjucq M.

[7] Lucas F.-X., Senechal M., « La procédure d’enquête pour le rétablissement professionnel (PERP) », D. 2013, p. 1852.

[8] Lienhard A., « Ordonnance de réforme : mesures relatives à la liquidation judiciaire », D. 2014, p. 664.

[9] Pour reprendre l’expression du Professeur Schiller, « Le rebond des entreprises dans la phase postérieure à l’effacement de leurs dettes », Dr. et patr., sept. 2009, n° 184, p. 81.  

[10] Voinot, D., Procédures collectives, 2ème éd., Paris : L.G.D.J., Cours, 2013, p. 36, n° 352.

[11] Art. L641-9 C. com.

[12] Voinot D., art. préc., p. 139, n° 360.

[13] Art. L641-9 III C. com. ; Saint-Alary-Houin C., Droit des entreprises en difficulté, 8ème éd.,  Paris : L.G.D.J, Précis Domat, 2013, p. 787, n° 1198.

[14] Cass. com., QPC 31 mai 2012, n° 12-40.022 : JurisData : 2012-011515 ; D. 2012. Actu. 1542, obs. Lienhard ; Rev. sociétés 2012. 530, obs. Roussel Galle ; Dict. perm. diff. entrep., Bull. no 338, obs. Rémery; LEDEN juill. 2012, p. 4, obs. Favario ; Act. proc. coll. 2012, no 180, obs. Rétif ; RJDA 2012, no 789 ; Gaz. Pal. 3-4 août 2012, p. 26, obs. Voinot ; Rev. proc. coll. 2012, no 157, obs. Lebel ; LPA 15 avr. 2013, p. 8, obs. Gerbay.

[15] Saint-Alary-Houin C., op. cit., p. 778, n° 1186.

[16] Art. L621-2 al. 3 C. com.

[17] Cass. com., QPC, 31 mai 2012, D. 2012, p. 1542, obs Lienhard A. ; Rev. sociétés. 2012, p. 530, obs. Roussel Galle P. ; Gaz. Pal., 3-4 août 2012, p. 26, obs. Voinot D. ; Rev. proc. coll. 2012, n° 157, obs. Lebel C. ; Petites affiches, 15 avr. 2013, p. 8, obs. Gerbay N.

[18] Ord. n° 2014-326, prèc.

[19] Art. L. 643-11 C. com.

[20] Art. L. 643-13 al. 1er C. com.

[21] Ord. n° 2014-326, prèc.

[22] Soinne B., « La clôture de la liquidation judiciaire », Rev. proc. coll. 1993, p. 217.

[23] Dans le domaine de la procédure concernée.

[24] L. n° 2003-710,  1er août 2003, d’orientation et de programmation pour la ville et la rénovation urbaine.

[25] L. n° 2010-737, 1er juill. 2010, portant réforme du crédit à la consommation.

[26] L. n° 98-657, 29 juill. 1998, d’orientation relative à la lutte contre les exclusions.

[27] Haut-Rhin, Bas-Rhin et Moselle.

[28] Cornu G., Vocabulaire juridique, 10ème éd., Paris : PUF, 2013, p. 133 : « La bonne foi, comportement loyal que requiert l’exécution d’une obligation : attitude d’intégrité et d’honnêteté ».

[29] Art. L. 330-1. C. consom.

[30] « Situation irrémédiablement compromise ».

[31] Art. L. 330-1. C. consom.

[32] Ord. n° 2014-326, prèc.

[33] Lucas F.-X., Senechal M., art. préc., p. 1852 : « les dossiers dits « impécunieux », environ 20 000 par an »

[34] Lienhard A., art. préc., p. 664.

[35] « Réforme de la prévention des difficultés des entreprises et des procédures collectives », JCP E, n°12, 20 mars 2014, act. 16.

[36] Art. L. 645-11 nouveau C. com.

[37] Art. L. 645-12 nouveau C. com.

[38] Lienhard A., art. préc. p. 664.

[39] Art. L. 645-12 C. com.

[40] Lucas F.-X., Senechal M., art. préc., p. 1855, n° 5 : ces auteurs envisagent 20 000 procédures.