Un certain nombre d’opérations préparatoires à la création d’une société et au lancement de son activité passent par la prise d’engagements ou la signature de contrats. On peut penser notamment à l’achat d’équipements de bureau et de matériel informatique, à la constitution d’un stock de départ, à la signature d’un bail commercial, à la réalisation de travaux ou encore à l’embauche des premiers salariés.

Tant que la société n’a pas obtenue son « Kbis », l’entrepreneur doit être très attentif à la façon dont sont rédigés les actes préparatoires au lancement de l’activité de la société. Seule l’inscription au registre du commerce et des sociétés (RCS) permet à la société de prendre corps ou, plus exactement, d’acquérir la personnalité morale.

En clair, au moment de la signature de l'acte : l'engagement est souscrit par une personne, généralement l’actionnaire majoritaire ou le futur dirigeant, au nom de la société en formation.

Le signataire est engagé à titre personnel puisque la société en cours de formation n’a pas encore d’existence légale.

L’article L. 210-6 du Code de commerce prévoit, très utilement, un mécanisme de reprise des engagements qui permet d’opérer le transfert de responsabilité du signataire de l’acte vers la société nouvellement créée.

Une mise en garde s’impose cependant. L'opposabilité de l'acte à la société est subordonné à deux conditions essentielles : (i) la mention de ce que l'acte a été signé « au nom de la société en formation » et (ii) une reprise expresse de cet acte par la volonté des associés au moment de l'immatriculation de la société au RCS ou après celle-ci.

La jurisprudence est particulièrement stricte à cet égard : si l'acte est souscrit « par » la société en formation, il est nul, car la société n'est pas douée de la personnalité morale avant son immatriculation (voir notamment : Cass. com., 19 janv. 2022, n° 20-13.719).

Une formule de signature de ce type est donc à proscrire : « Toberegistered SAS, société en formation, représentée par son associé majoritaire et futur dirigeant : M. Wanabe CEO ».

La formule de signature qui vous est présentée à titre de contre-exemple ci-dessus serait susceptible, si elle était retenue, d'entrainer la nullité de l'acte, d'interdire sa reprise par la société au moment de son immatriculation et d'engager la responsabilité de son auteur.

Selon le Professeur Catherine PRIETO, « la clé de voûte du dispositif légal de reprise repose donc sur la mention expresse […] d’un engagement contracté au nom d'une société en formation » (1).

La formule de signature que nous vous invitons à retenir est la suivante : « M. Jean Conforme, (...) agissant au nom et pour le compte de la société en formation, Toberegistered SAS, (…) »

Un dernier conseil : essayez de faire figurer dans le contrat le plus d'éléments permettant d'identifier la société en formation (dénomination, forme sociale, capital social, adresse du siège social). L’identification de la société facilitera la reprise des engagements dès son immatriculation au RCS.

Nous espérons que ces conseils vous serons utiles dans le cadre du lancement de votre société.

N’hésitez pas à nous faire part de vos retours d’expérience.

 

(1) C. PRIETO, La société contractante, PUF Aix-Marseille, 1994, §343.