Dans le but de ne pas pénaliser les opérateurs économiques et de permettre la continuité des contrats publics, l'ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 prévoit diverses mesures d'adaptation des règles de passation, de procédure ou d'exécution, pendant la crise sanitaire née de l'épidémie de covid-19.

L’intervention par voie d’ordonnance est délicate dans la mesure où, en ce domaine, le contrat est par principe « la loi des parties ».

L’ordonnance prévoit donc que ses dispositions sont applicables « sauf mention contraire » et qu’ « elles ne sont mises en œuvre que dans la mesure où elles sont nécessaires pour faire face aux conséquences, dans la passation et l'exécution de ces contrats, de la propagation de l'épidémie de covid-19 et des mesures prises pour limiter cette propagation » (article 1).

Malgré tout, les dispositions de l’ordonnance relatives au difficultés d’exécution des contrats (article 6) s’appliquent « nonobstant toute stipulation contraire ».

L’ordonnance ne règle pas toutes les difficultés potentielles à venir (par exemple : surcoût lié aux nouvelles contraintes sanitaires post-pandémie) pour lesquelles d’autres adaptations seront possibles, dans le respect des principes de la commande publique et des règles applicables aux contrats administratifs. Les titulaires de contrats pourront notamment invoquer la force majeure, l’imprévision et des sujétions techniques imprévues.

1.   Les contrats concernés (article 1)

Les contrats concernés sont ceux soumis au code de la commande publique (marchés publics, concessions, délégation de service public) et les contrats publics qui n’en relèvent pas (par exemple : contrat d’occupation du domaine public).

L’ordonnance s’applique aux contrats en cours ou conclus pendant la période courant du 12 mars 2020 jusqu’à la fin de l’état d’urgence sanitaire, augmentée de 2 mois.

Prudence tout de même pour les entreprises qui soumissionneraient pendant l'état d'urgence, sans prévoir de réserves liées aux futures contraintes sanitaires, rien aujourd'hui ne garantit qu'elles pourront être mises à la charge de l'acheteur public.

2.   Les règles de passation (articles 2 et 3)

En matière de passation, l’ordonnance prévoit, pour les seuls contrats soumis au code de la commande publique, deux catégories d’adaptations possibles :

  • la prolongation pour une « durée suffisante » des délais de réception des candidatures et des offres dans les procédures en cours, ceci pour permettre aux opérateurs économiques de présenter leur candidature ou de soumissionner, « sauf lorsque les prestations objet du contrat ne peuvent souffrir aucun retard ».

           Il s'agit d'une faculté offerte aux acheteurs publics.

  • L’aménagement des modalités de la mise en concurrence prévues en application du code de la commande publique lorsqu’elle ne peuvent être respectées par l’autorité contractante (réunion de négociation, visite, tenue de commissions, etc.), mais toujours « dans le respect du principe d’égalité de traitement des candidats ».

3.   Contrats arrivés à terme (article 4)

Les contrats arrivés à terme entre le 12 mars 2020 et les 2 mois suivants la fin de l’état d’urgence sanitaire peuvent être prolongés, par avenant, :

  • lorsque l’organisation d’une procédure de mise en concurrence ne peut être mise en œuvre,
  • et pour une durée n’excédant pas la période de 2 mois suivant la fin de l’état d’urgence, augmenté de la durée nécessaire à la remise en concurrence.

Au regard de ces conditions restrictives, la prolongation de la durée des contrats n'est donc pas le principe.

4.   Exécution du contrat (articles 5 et 6)

Le régime des avances est assoupli et les acheteurs publics peuvent porter leur taux à plus de 60 % du montant du marché ou du bon de commande (par avenant) ou se dispenser d’exiger la constitution d’une garantie à première demande pour les avances supérieures à 30 % du montant du marché.

Surtout, 6 séries de dispositions concernent les difficultés d’exécution du contrat.

Point commun de ces différentes hypothèses, le titulaire du contrat devra informer l’acheteur public, justifier des difficultés rencontrées ou de l’impossibilité de respecter ses obligations contractuelles, des dépenses engagées, du surcoût généré, et le cas échéant, présenter une demande.

Elles sont applicables nonobstant toute stipulation contraire, sauf lorsque le contrat est plus favorable au titulaire du contrat :

1° impossibilité de respecter le délai d’exécution d’une ou plusieurs obligations du contrat ou lorsque l’exécution en temps et en heure ferait peser sur le titulaire une charge manifestement excessive, sur demande du titulaire avant l’expiration du délai contractuel, le délai est prolongé au moins, jusqu’à l’expiration d’un délai de 2 mois suivant la fin de l’état d’urgence sanitaire ;

2° impossibilité d’exécuter tout ou partie d’un bon de commande ou d’un contrat,  notamment lorsque le titulaire démontre qu’il ne dispose pas des moyens suffisants ou que la mobilisation ferait peser sur lui une charge manifestement excessive :

  1. le titulaire ne peut pas être sanctionné, ni se voir appliquer les pénalités contractuelles, ou voir sa responsabilité contractuelle engager pour ce motif,
  2. mais l’acheteur peut conclure un marché de substitution avec un tiers.

3° annulation d’un bon de commande ou résiliation du marché par l’acheteur en conséquence de mesures prises dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire, le titulaire peut être indemnisé des dépenses engagées directement imputables à l’exécution de ce bon de commande ou de ce marché (attention, ce n’est pas le manque à gagner).

4° suspension de l’exécution d’un marché à prix forfaitaire, l’acheteur procède sans délai au règlement du marché selon les modalités et pour les montants prévus au contrat.

À l’issue de la suspension, un avenant détermine les modifications du contrat éventuellement nécessaire, sa reprise à l’identique ou sa résiliation ainsi que les sommes dues au titulaire ou, le cas échéant, les sommes dues par ce dernier à l’acheteur.

5° suspension de l’exécution d’une concession, le versement des sommes au concédant est suspendu et, sur justification, une avance sur le versement des sommes dues par le concédant peut être versé à l’opérateur économique.

6° modification significatives des modalités d’exécution d’un contrat de concession, le concessionnaire a droit à une indemnité destinée à compenser le surcoût lorsque la poursuite de l’exécution impose la mise en œuvre de moyens supplémentaires qui n’étaient pas prévus au contrat initial et qui représenterait une charge manifestement excessive au regard de la situation financière du concessionnaire.

 

Marie LE DANTEC