Dans un arrêt du 8 septembre 2021 n°20-13.694, la Cour de cassation a considéré qu’un représentant syndical au CSE ne pouvait être désigné dans une entreprise de moins de 50 salariés.

Dans cette affaire, une candidate non élue lors des élections professionnelles a été désignée en qualité de représentant syndical au CSE au sein d’une société dont l'effectif est inférieur à 50 salariés par le syndicat UNSA Aérien SNMSAC qui n'a désigné aucun délégué syndical.

L’employeur a contesté ladite désignation devant les juridictions civiles. 

La Cour de cassation a donné raison à la société en estimant que dans les entreprises de moins de 300 salariés, un représentant syndical au comité social et économique ne peut être désigné. 

Il résulte de la combinaison des articles L. 2143-22,  L. 2143-3 et L. 2143-6 du code du travail que la possibilité de désigner un représentant syndical au CSE distinct du délégué syndical n'est prévue que dans les entreprises de plus de 300 salariés et que " dans les entreprises de moins de 50 salariés dans lesquelles la désignation d'un délégué syndical en application des dispositions de droit commun e l'article L. 2143-3 du code du travail est exclue, les dispositions de l'article L 2143-22 ne sont pas applicables. "

La Haute Cour ajoute que « la désignation dérogatoire, maintenue par le législateur, d'un membre de l'institution représentative du personnel prévue dans les entreprises de moins de cinquante salariés comme délégué syndical, sans crédit d'heures de délégation supplémentaire, en application des dispositions de l'article L. 2143-6 du même code, n'a pas pour conséquence de rendre applicable la possibilité de désigner un représentant syndical auprès du comité social et économique des entreprises de moins de cinquante salariés ».

Cette jurisprudence complète un précédent arrêt de la Cour de cassation rappelant qu’un salarié ne peut siéger dans le même comité social et économique en qualité à la fois de membre élu, titulaire ou suppléant, et de représentant syndical auprès de celui-ci. Un accord collectif ne peut déroger à ce principe de non-cumul (Cass. soc., 22 janv. 2020, pourvoi n° 19-13.269).

Les Hautes magistrats ont réitéré cette solution en approuvant la décision des juges du fond qui avaient enjoint à une salariée, élue membre suppléant d'un comité social et économique, d'opter entre cette fonction et celle de représentant syndical à ce même comité dans un délai d'un mois, et qui, à défaut, avait déclaré nulle cette désignation (Cass. soc., 11 sept. 2019, n° 18-23.764).

On notera que l'arrêt souligne que ce principe de non-cumul vaut tant pour les titulaires que pour les suppléants.

Le principe de non cumul s’explique par le fait qu'un élu a des fonctions délibératives  alors qu'un représentant syndical au CSE n'a q'une fonction consultative.