Jusqu'en septembre 2017, lorsqu'un salarié était licencié pour une cause jugée ni réelle, ni sérieuse, l'indemnité perçue était fixée librement par le juge en fonction du préjudice subi. Une seule contrainte légale existait : les salariés ayant plus de deux ans d'anciennté dans une entreprise de plus de onze salariés percevaient a minima une indemnité égale à au moins, six mois de salaire.

Les choses ont changé avec la dernière réforme du Code du travail intervenue en septembre 2017, qui a instauré, pour la fixation de l'indemnité due en cas de licenciement jugé sans cause réelle et sérieuse, un barème plancher et plafond déterminé suivant l’ancienneté du salarié.

Bien que ce barème ait été validé par certains Conseils de Prud’hommes, dont celui du Mans suivant une décision du 26 septembre 2018, il vient d’être écarté par trois jugements rendus successivemment par le Conseil de Prud’hommes de Troyes le 13 décembre 2018, par le Conseil de Prud’hommes d’Amiens le 19 décembre 2018 et par celui de Lyon le 21 décembre 2018.

Dans ces trois décisions, la juridiction prud’homale s’est référée, pour écarter le barème prévu à l’article L.1235-3 du Code du travail, sur des textes internationaux : la Convention de l’Organisation Internationale du Travail en son article 10, et l’article 24 de la Charte sociale européenne, estimant que le plafonnement des indemnités « ne permet pas aux juges d’apprécier les situations individuelles des salariés injustement licenciés dans leur globalité et de réparer de manière juste le préjudice qu’ils ont subi».

C’est donc le défaut d’une indemnité « adéquate ou toute autre forme de réparation considérée comme appropriée » qui a conduit les conseillers prud’homaux à constater l’inconventionnalité de la barémisation des indemnités prud’homales.

Se pose maintenant la question de savoir si cet affranchissement sera suivi par les juridictions du second degré (les Cours d'Appel) et par la Haute Cour (la Cour de Cassation). A défaut, pour voir leurs indemnités augmentées et échappées ainsi au barème, les salariés et leurs Conseils devront évoquer et justifier de l'existence de préjudices disctincts permettant une indemnisation disctincte de celle fondée sur l'absence de cause réelle et sérieuse attachée au licenciement contesté.