Par une réponse ministérielle du 12 septembre dernier, le Ministère de l’Économie a fait part de sa position quant à une éventuelle légifération sur la limitation du nombre de rang de sous-traitants dans le BTP.

Un député a interpellé le Gouvernement sur la pratique de plus en plus répandue consistant à procéder à de la sous-traitance en cascade avec l'existence de trois, quatre, parfois cinq niveaux de sous-traitance, entraînant automatiquement une dilution des responsabilités, pouvant conduire à des pratiques illégales en bout de chaîne, travail dissimulé notamment et à une pression financière excessive sur le dernier maillon.

Pour lutter contre cette dérive, une proposition de loi a été déposée en mars 2023 afin de limiter la sous-traitance à 2 rangs pour les marchés allotis et 3 rangs pour les marchés non allotis.

Le Gouvernement n’entend pas donner de suite favorable à cette proposition dans la mesure où plusieurs arguments de droit s’y opposent.

En effet, une législation nationale qui aurait pour objet de limiter ou d'interdire la sous-traitance au-delà d'un certain rang, méconnaitrait les directives européennes « marchés publics » mais serait également susceptible d'être considérée comme une restriction à la liberté d'établissement et à la libre prestation de services.

D’autre part, une législation restreignant la liberté de sous-traiter pourrait, par ailleurs, être regardée comme portant une atteinte disproportionnée aux principes de liberté d'entreprendre et de liberté du commerce et de l'industrie, constitutionnellement protégés, dès lors que seul un motif d'intérêt général suffisant peut justifier une telle restriction.

Enfin, le code de la commande publique contient déjà plusieurs dispositifs susceptibles d'atteindre l'objectif recherché en permettant aux acheteurs de contrôler la chaîne de sous-traitance :

-          Exigence d’exécution de taches essentielles par l’entrepreneur principale (art L. 2193-3 CCP)

-          Procédure de déclaration des sous-traitants et d’agrément préalable (art L. 2193-4 du CCP)

-          Communication du contrat de sous-traitance (art. L. 2193-7 du CCP)

Dès lors, les outils en possession des acheteurs publics sont, pour le Gouvernement, suffisants et plus opportuns qu’une réglementation.