Publié le 27/04/2022

Le commissaire aux comptes est-il tenu de se rendre à une convocation du CSE ? (Tribunal commerce Paris 18/01/2022 - RG 2021006051)

Article juridique - Droit du travail et social

Le commissaire aux comptes de l’entreprise est-il tenu de se rendre à la convocation du Comité Social et Economique, de l’article L.2312-25 II 2° du code du travail qui édicte que « le comité peut convoquer les commissaires aux comptes pour recevoir leurs explications sur les différents postes des documents communiqués ainsi que sur la situation financière de l’entreprise » ?

(Jugement au fond du Tribunal de commerce de Paris du 18/01/2022 - RG 2021006051)

Depuis 1945, les salariés participent à la détermination collective de leurs conditions de travail au sein de la collectivité, décentralisée, de leur entreprise. Le comité social et économique, dernière réforme des institutions ayant refondu, à compter du 01/01/2020, les délégués du personnel (DP), le CHSCT et le comité d’entreprise (CE), au sein d’un comité social et économique (CSE) unique, est l’intermédiation directe des salariés et aussi l’institutionnalisation de leur « régime de citoyenneté, tant sociale, que civile, que politique », selon la formule de Jacques LE GOFF (« Du silence à la parole – une histoire du droit du travail des années 1830 à nos jours » – p. 18. Ed. PUR Université des normes).

Le préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 précisait que tout travailleur participait, par l'intermédiaire de ses délégués, à la détermination collective des conditions de travail ainsi qu'à la gestion des entreprises.

Il s’agit depuis 1993 d’une prérogative de valeur constitutionnelle, reconnue par le Conseil constitutionnel, au même titre d’ailleurs que le droit syndical, la liberté syndicale et le droit de grève : « (…) 3. Considérant que, si le Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, confirmé par celui de la Constitution du 4 octobre 1958, dispose en son huitième alinéa que « tout travailleur participe, par l'intermédiaire de ses délégués, à la détermination collective des conditions de travail ainsi qu'à la gestion des entreprises », l'article 34 de la Constitution range dans le domaine de la loi la détermination des principes fondamentaux du droit du travail et du droit syndical ; qu'ainsi c'est au législateur qu'il revient de déterminer, dans le respect de cette disposition à valeur constitutionnelle, les conditions et garanties de sa mise en œuvre ; (…) » (Const. 27/10/1946, préambule al. 8 ; CC 16/12/1993 n°93-328 DC § 3).

Le droit de recevoir une information précise, écrite et loyale est une prérogative essentielle dont jouit le CSE (ex CE), dans l’exercice de ses missions d’assurer une expression collective des salariés permettant la prise en compte permanente de leurs intérêts dans les décisions relatives à la gestion et à l’évolution économique et financière de l’entreprise… (cf. art. L. 2312-8 du code du travail), à tel point que la Cour de cassation a reconnu au CE d’entreprise (CSE central nouveau) des prérogatives équivalentes à celles des comités d’établissements (CSE d’établissements nouveaux), à se faire assister par un expert-comptable pour l’analyse des comptes annuels et des comptes prévisionnels (Cass. soc. 08/03/2017 n°15-22882).

Il est donc devenu légitime et ordinaire que le CSE soit déclaré créancier d’une information détenue, ou par l’employeur, ou par des tiers n’ayant pas la qualité d’employeur :

Exemples légaux :

avec un tiers donneur d’ordre : cf. article L.2312-58 du code du travail dans un cadre supplétif, ou cf. article L.2242-21 du code du travail à l’occasion de la négociation d’entreprise obligatoire ;
avec un tiers chef d'une entreprise voisine : cf. article L.2312-13 du code du travail en cas d’inspections en matière de santé, de sécurité et des conditions de travail et maladies professionnelles ;
avec l’employeur : cf. art. L.2312-15 al. 4 du code du travail, le CSE pouvant, s'il estime ne pas disposer d'éléments suffisants, saisir le président du tribunal judiciaire statuant selon la procédure accélérée au fond, pour qu'il ordonne la communication par l'employeur des éléments manquants ;
avec un tiers auteur d’une OPA : cf. article L.2312-42 du code du travail lorsque le CSE souhaite procéder à l'audition de l'auteur de l'offre et désigner un expert-comptable dans les conditions prévues aux articles L.2315-92 et L.2315-93, l’objectif de ces dispositions étant de favoriser un dialogue social le plus en amont possible de l’élaboration du projet et de donner priorité aux représentants du personnel (art. L.431-5-1 ancien du code du travail – Circ. DGEFP/DRT/DSSn°2002/1, 5 mai 2002 relative à la mise en œuvre des art. 93 à 123 de la loi de modernisation sociale) ; avec l’article L.2312-46 du code du travail, les membres de la délégation du personnel du comité social et économique peuvent, s'ils estiment ne pas disposer d'éléments suffisants, saisir le président du tribunal judiciaire statuant selon la procédure accélérée au fond en dernier ressort pour qu'il ordonne la communication, par la société faisant l'objet de l'offre et par l'auteur de l'offre, des éléments manquants ;

Exemples jurisprudentiels :

TJ Paris référé, ord. 09/10/2020 RG. : 20/56077, jurisdata 2020/01567 : Constitue un trouble manifestement illicite l’absence d’information-consultation du CSE sur le projet de vente du détenteur des actions de l’entreprise à une société tierce : ici, à propos d’une cession d’actions, le CSE était recevable à agir à l’encontre de la société tierce qui entendait céder les actions dans l’entreprise au sein de laquelle il était établi ainsi qu’à l’encontre de celle qui s’était portée acquéreur de ces actions afin qu’une information utile et loyale lui fût communiquée par l’employeur chargé de sa consultation ;
CA Paris 19/11/2020 n°20/06549 jurisdata n°2020-019114 : le fait pour deux sociétés de s’abstenir de fournir à l’une des informations nécessaires pour permettre à ces instances représentatives du personnel de rendre un avis sur le projet de cession des parts détenues dans son capital et par suite, l’absence d’information et de consultation des CSE sur ce projet, constitue un trouble manifestement illicite. Ici, les deux sociétés partenaires s’étaient abstenues de fournir à la société visée les informations nécessaires pour permettre à ses instances représentatives du personnel de rendre un avis sur le projet de cession de 29,9 % des parts détenues dans son capital ;
TGI Nanterre du 11/07/2019 n°19/02211 : à propos d’un projet de cession, le tribunal fit état de détournement de pouvoir et d’abus de droit (« en s’abstenant délibérément de le faire, les sociétés défenderesses ont commis un détournement de pouvoir, empêchant le CSE d’exercer ses droits à recueillir des explications utiles et à faire des propositions alternatives. Il en découle que cet abus de pouvoir affecte nécessairement la légalité de la procédure d’information et de consultation sur le projet de cession ») ;
Cass. crim. 29/06/1982 n°81-93572 : délit d’entrave caractérisé pour le chef d’entreprise qui, à la réalisation d’une cession, n’a pas tenu informé ni consulté à son sujet le comité d’entreprise ;
Cass. crim. 11/06/2013 n°12-83081 : délit d’entrave caractérisé au fonctionnement régulier du comité central d’entreprise, pour abstention volontaire d’information et de consultation préalablement à la mise en place d’un nouveau service de garantie.

Dans cette nouvelle affaire entre un CSE central et un cabinet de commissariat aux comptes de l’entreprise, le tribunal de commerce de Paris (jugement au fond du 18/01/2022 - RG 2021006051) a dû répondre à quatre questions :

le commissaire aux comptes d’une entreprise, au regard de l’article L.2312-25 du code du travail, est-il débiteur d’une information au CSE, et est-il tenu de se rendre à la convocation du CSE, d’autant plus si le commissaire aux comptes démissionne avant la tenue des réunions du CSE auxquelles il était convié (I)

le commissaire aux comptes pouvait-il démissionner avant le terme de son mandat de 6 ans ? (II)

le commissaire aux comptes pouvait-il contrer les questions du CSE en lui opposant le secret professionnel ? (III)

le commissaire aux comptes avait-il commis une faute délictuelle à l’égard du CSE, et engageait-il sa responsabilité ? (IV)

I./ Au regard de l’article L.2312-25 du code du travail, un commissaire aux comptes est-il débiteur d’une information au CSE, et est-il tenu de se rendre à la convocation du CSE ?

Les faits de l’affaire étaient les suivants.

Le cabinet D., commissaire aux comptes de la société, était en fonction depuis 2017, après avoir succédé au cabinet K. Son mandat était donc de 6 exercices jusqu’en 2023 (art. L.823-3 du code de commerce).

Dans son rapport de certification pour la société, signé le 30/07/2019, pour l’exercice comptable clos au 31/12/2018, le Cabinet D. avait émis des réserves sérieuses sur la non-dépréciation des titres d’une société achetée en 2017.

Puis, dans son second rapport de certification pour la société, signé le 17/09/2020, pour l’exercice comptable clos au 31/12/2019, le même Cabinet D. réémit les mêmes réserves.

A l’occasion d’une séance plénière du CSE central de décembre 2019, le cabinet d’expertise comptable ETHIX fut désigné, pour un accompagnement portant sur les 3 consultations obligatoires en 2020, sur les comptes de l’exercice clos le 31 décembre 2019, prévues par le code du travail (situation économique et financière de l’entreprise, orientations stratégiques, et politique sociale).

En septembre 2020, en application des articles L.2315-88 et L.2312-25 du code du travail, en vue de rendre son avis sur la situation économique et financière de l’entreprise, le cabinet d’expertise comptable ETHIX rendit au CSE central son rapport, avec ses interrogations portant, entre autres, sur la réserve émise par le Cabinet D., et sur sa méthode utilisée pour valoriser les titres de la société achetée.

Dans ce contexte d’inquiétude sur la sincérité des comptes, de préoccupation sur la situation financière de l’entreprise et de retard de certification des comptes 2019, les membres du CSE central prirent, au cours de la réunion de septembre 2020, la décision de convoquer le Cabinet D., afin d'entendre « ses explications sur les différents postes des documents communiqués ainsi que sur la situation financière de l'entreprise », comme lui donne le droit l’article L.2312-25 2° du code du travail, afin d’être éclairés, et d’être en mesure de rendre un avis à la direction.

Ainsi, le 11/09/2020, le CSE central notifia un courrier au Cabinet D., le convoquant à assister à la réunion du CSE central du 08/10/2020 pour recueillir ses explications, et être entendu sur l’exercice comptable clos au 31/12/2019.

Mais, par lettre du 17/09/2020, le Cabinet D. présenta à la Présidence de l’entreprise, sa démission de son mandat, en lui demandant d’en prendre acte à une prochaine assemblée générale, le CSE central n’en ayant pas été informé à ce moment.

A l’Assemblée générale du 18/09/2020, la présidence de l’entreprise (unique associé) constata la démission du Cabinet D. et nomma le Cabinet K. en tant que nouveau commissaire aux comptes en lieu et place, le CSE n’en ayant pas été informé à ce moment.

Par lettre du 21/09/2020, le Cabinet D., signataire des rapports de certification, répondit au CSE central qu’il ne se rendrait pas à sa convocation, au prétexte que sa démission de commissaire aux comptes avait été constatée à l’occasion de l’assemblée générale de l’actionnaire du 18/09/2020, et qu’il avait été remplacé par le Cabinet K.

Le 08/10/2020, se tint la réunion exceptionnelle du CSE central, à laquelle assista le cabinet d’expertise comptable ETHIX. Le Cabinet D. démissionnaire ne s’y présenta pas, ayant choisi de rejeter la convocation du CSE.

Le 26/10/2020, le CSE central re-notifia au Cabinet D. démissionnaire, une seconde convocation, pour sa nouvelle réunion au 03/12/2020 (en application du même article L.2312-25 2° du code du travail).

Par lettre du 30/10/2020, le Cabinet D. la déclina une nouvelle fois.

Le 03/12/2020, se tint la réunion plénière du CSE central, sans le Cabinet D. démissionnaire, à laquelle le cabinet ETHIX remit deux rapports distincts de celui sur les comptes annuels 2019, un sur : - la politique sociale, - et l’autre sur les orientations stratégiques de l’entreprise.

Dans le rapport de décembre 2020 sur la consultation sur les orientations stratégiques, le cabinet d’expertise comptable ETHIX mettait au jour des éléments curieux, à savoir la certification, deux années de suite, des comptes de l’entreprise avec émissions d’une réserve par le Cabinet D., ayant potentiellement un impact significatif sur la situation nette de l’entreprise.

La réserve de 2019, très sérieuse, traduisait l’indication selon laquelle si la recommandation avait été appliquée par les dirigeants, les capitaux propres de la société seraient devenus négatifs.

On relèvera que :

à la date d’envoi de la lettre du CSE central de convocation du Cabinet D. (11/09/2020), et à la date de réception de la lettre du CSE de convocation du commissaire aux comptes (14/09/2020), le Cabinet D. était en fonction (car sa démission était actée à l’AG le 18/09/2020) ;
au 17/09/2020, lorsque le Cabinet D. signa et rendit son rapport de certification sur les comptes annuels (exercice clos 31/12/2019), il était encore en fonction (car sa démission était actée à l’AG le 18/09/2020) ;
les extraits Kbis de l’entreprise désignaient toujours au 08/10/2020 et au 21/10/2020, le Cabinet D. en tant que commissaire aux comptes titulaire, soit bien postérieurement à sa démission à l’AG du 18/09/2020.

Dans ces circonstances, le CSE central assigna, en janvier 2021, le Cabinet D. démissionnaire, en référé, devant le Président du tribunal de commerce de Nanterre, afin d’ordonner au Cabinet D. de se rendre à la prochaine réunion du CSE, dans le cadre légal de l’article L.2312-25 II du code du travail.

Mais, par ordonnance du 24 février 2021 (RG 2021R00065), le Président du tribunal de commerce de Nanterre ne fit pas droit à cette demande, jugeant qu’il n’y avait ni urgence, ni dommage imminent à prévenir, et qu’il existait une contestation sérieuse soulevée par le Cabinet D. démissionnaire.

Le CSE central saisit donc au fond, le tribunal de commerce de Paris, pour faire juger la faute délictuelle du Cabinet D. démissionnaire, et fixer les dommages-intérêts au vu du préjudice subi.

Et le tribunal de commerce de Paris, dans son jugement du 18 janvier 2022 (RG 2021006051), définitif et exécutoire, tint le raisonnement suivant :

l’article L.2312-17 du code du travail édicte que le CSE est consulté sur la situation économique de l’entreprise, et que pour ce faire, il est en droit d’obtenir de l’entreprise et de tout tiers à celle-ci des informations précises, écrites et loyales ;
la jurisprudence a depuis longtemps jugé que le CSE était créancier des informations détenues par l’entreprise comme des tiers de nature à lui permettre d’exercer sa mission de défense des intérêts économiques des salariés ;
l’article L.2312-25 II 2° du code du travail édicte que « le comité peut convoquer les commissaires aux comptes pour recevoir leurs explications sur les différents postes des documents communiqués ainsi que sur la situation financière de l’entreprise » ;
le Conseil constitutionnel dans sa décision du 16 décembre 1993 a jugé que les conditions d’exercice des droits de représentation et d’information des CSE devaient être définies par le législateur dans le respect de la disposition à valeur constitutionnelle relative aux droits des travailleurs à participer à la gestion de l’entreprise ;
le législateur a édicté que toute entrave au bon fonctionnement du CSE était passible de sanctions pénales ;
il résulte de ces éléments ci-dessus que les dispositions relatives aux moyens et modalités pour un CSE de recevoir et d’obtenir une information exhaustive et sincère sur la situation de l’entreprise, dont il représente les salariés, sont d’ordre public ;
en conséquence le terme « peut » à l’article du code du travail précité relatif à la convocation du commissaire aux comptes par le CSE signifie uniquement que ledit comité dispose de la faculté de convoquer le commissaire aux comptes mais que par contre ce dernier a l’obligation de déférer à la convocation ;
le moyen de l’absence d’obligation de se rendre à la convocation à la réunion du 8 octobre est donc non pertinent.

Par ce jugement au fond du 18 janvier 2022 (RG 2021006051), le tribunal de commerce de Paris :

donne raison au CSE, le commissaire aux comptes ne pouvant refuser de se rendre à la réunion du CSE sur sa convocation, même s’il était démissionnaire de son mandat, car ce commissaire aux comptes restait toujours débiteur d’une information à l’égard de ce CSE ;
complète la liste jurisprudentielle supra, où le CSE a été reconnu créancier d’une information à l’égard de tiers, ici avec un commissaire aux comptes, en rappelant que non seulement il existe un principe à valeur constitutionnelle et d’ordre public, mais aussi un délit d’entrave possible (de l’article L.2317-1 du code du travail).

II./ Le commissaire aux comptes pouvait-il démissionner avant le terme de son mandat de 6 ans ?

Selon l’article L.822-16 du code de commerce, « Les règles composant le code de la déontologie de la profession de commissaire aux comptes sont fixées par décret en Conseil d'Etat, après avis du Haut conseil du commissariat aux comptes. Les avis de l'Autorité des marchés financiers et de l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution sont également requis pour les dispositions qui s'appliquent aux commissaires aux comptes intervenant auprès des personnes et entités soumises à la supervision de ces autorités. »

Selon l’article L.823-3 du code de commerce, « Le commissaire aux comptes est nommé pour un mandat de six exercices. Ses fonctions expirent après la délibération de l'assemblée générale ou de l'organe compétent qui statue sur les comptes du sixième exercice. Le commissaire aux comptes nommé en remplacement d'un autre ne demeure en fonction que jusqu'à l'expiration du mandat de son prédécesseur. Le commissaire aux comptes dont le mandat est expiré, qui a été révoqué, relevé de ses fonctions, suspendu, interdit temporairement d'exercer, radié, omis ou a donné sa démission permet au commissaire aux comptes lui succédant d'accéder à toutes les informations et à tous les documents pertinents concernant la personne ou l'entité dont les comptes sont certifiés, notamment ceux relatifs à la certification des comptes la plus récente. Lorsque cette personne ou cette entité est une entité d'intérêt public, les dispositions de l'article 18 du règlement (UE) n°537/2014 du Parlement européen et du Conseil sont en outre applicables. »

Selon l’article 28 du code de déontologie de la profession de commissaires aux comptes (version en vigueur à compter du 25/03/2020), « I.- Le commissaire aux comptes exerce sa mission jusqu’à son terme. Il a cependant le droit de démissionner pour des motifs légitimes.

Constitue un motif légitime de démission :

la cessation définitive d’activité ;
un motif impérieux, notamment l’état de santé ;
les difficultés rencontrées dans l’accomplissement de la mission, lorsqu’il n’est pas possible d’y remédier ;
la survenance d’un événement de nature à compromettre le respect des règles applicables à la profession, et notamment à porter atteinte à l’indépendance ou à l’objectivité du commissaire aux comptes.

Le commissaire aux comptes joints à son dossier les différents éléments qui justifient sa démission.

II. - Le commissaire aux comptes ne peut démissionner pour se soustraire à ses obligations légales relatives notamment :

1° A la procédure d’alerte et à la procédure de signalement prévu à l’article 12 du règlement (UE) n°537/2014 du 16 avril 2014 ;

2° A la révélation de faits délictueux au Procureur de la République ;

3° A l’émission de son opinion sur les comptes.

Il ne peut non plus démissionner dans des conditions génératrices de préjudice pour la personne ou l’entité concernée. Il doit pouvoir justifier qu’il a procédé à l’analyse de la situation.

III. - Le commissaire aux comptes qui démissionne en informe le Haut Conseil du commissariat aux comptes et indique les motifs de sa décision.

Il en informe également l’Autorité des marchés financiers et l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution lorsque la personne ou l’entité concernée relève de ces Autorités. »

Il ressort des articles susvisés que le mandat d’un commissaire aux comptes est de 6 exercices ; que les cas de démission sont exceptionnels et doivent être légitimes et motivés ; qu’un commissaire aux comptes ne peut démissionner dans des conditions génératrices de préjudice pour la personne ou l’entité concernée ; que si la convocation du commissaire aux comptes par le CSE n’est pas mentionnée explicitement, elle s’intègre dans le « notamment » de l’article 28 du code de déontologie.

Concernant le Cabinet D. : - au 17/09/2020 il n’était pas au terme de son sixième exercice de certification ; - ni au 17/09/2020, ni au 18/09/2020 à l’AG, il n’avait motivé sa démission ; - devant la Compagnie Régionale des commissaires aux comptes de Versailles, il n’avait pas, non plus, motivé sa démission.

Il s’avéra que le Cabinet K., remplaçant le Cabinet D. démissionnaire, avait été renouvelé dans ses fonctions de commissaire aux comptes de l’entreprise en 2013 (donc son mandat courant jusqu’au 31/12/2018), mais qu’en juin 2017, le Cabinet K. avait lui aussi démissionné de ses fonctions, pour laisser sa place au Cabinet D., lequel démissionna en 2020, pour relaisser la place au Cabinet K., tandis que le Cabinet D. était également le commissaire aux comptes de la société concurrente directe de l’entreprise !

Cette pratique de démission de CAC avant le terme des 6 ans, et ce jeu de chaises musicales entre commissaires aux comptes (K puis D, D puis K), sont-ils exceptionnels ? L’absence d’appel du jugement s’explique-t-il par le souhait que cette pratique ne soit pas ébruitée jusqu’aux juridictions supérieures ?

Si répondre à une convocation du CSE central, pour que le CSE reçoive les explications du commissaire aux comptes sur les différents postes des documents communiqués ainsi que sur la situation financière de l’entreprise par le CSE, est une obligation légale prévue à l’article L.2312-25 du code du travail, alors, convoqué par le CSE central, le Cabinet D. ne pouvait se prévaloir de sa démission, pour se soustraire à cette obligation légale.

Et ce n’est pas parce que l’entreprise ne manifesta aucune critique sur la démission du commissaire aux comptes que son silence rendait sa démission légitime.

Quant aux motifs de la démission, ils étaient restés inconnus, secrets, même dans le procès-verbal de l’AG, et ce, jusqu’à la procédure au fond où ils furent révélés en tant que moyens de défense.

Aussi, avant toute action judiciaire, le CSE central interrogea la Compagnie Régionale des Commissaires aux Comptes de Versailles (CRCC) sur la légitimité ou non de la démission du Cabinet D.

Sauf que la CRCC, se gardant de révéler le motif de la démission s’il y en avait, répondit laconiquement au CSE central, sans motiver ni argumenter en droit, uniquement sur le respect de la forme, mais non pas sur le fond.

Car selon la CRCC, le commissaire aux comptes avait respecté le 1er alinéa du III de l’article 28 du code de déontologie, le Haut Conseil du commissariat aux comptes (H3C) ayant été informé de sa démission et de ses motifs, le 1er alinéa du III de l’article 28 du code de déontologie étant ainsi rédigé : « III. - Le commissaire aux comptes qui démissionne en informe le Haut Conseil du commissariat aux comptes et indique les motifs de sa décision », mais sans que le CSE central ne pût vérifier si véritablement cette information, a minima, fut respectée.

Or, la question n’était pas de savoir si la CRCC et le H3C en avaient été « informés », mais de savoir ce que la CRCC pensait de la légitimité de la démission du Cabinet D. avant le terme de six exercices : les motifs de démission du commissaire aux comptes, avant terme, étaient-ils légitimes, et respectaient-ils les règles déontologiques de la profession de commissaire aux comptes ?

Mais, si motifs il y avait, la CRCC n’entendait pas les révéler. C’était donc au tribunal de juger de la légitimité des moyens de défense, puisque la CRCC n’étant pas une juridiction, n’émet que des avis sans autorité de la chose jugée.

Selon le Cabinet D., les « difficultés rencontrées lors de sa mission » selon la formule de l’article 28 I du code de déontologie de sa profession, s’expliquaient par le fait que les procédures d’audit, conformes aux normes de la profession, consistaient notamment à s’appuyer sur la fiabilité des systèmes d’information qui concourent à la production des états comptables et incidemment à s’assurer de ladite fiabilité, lesdits systèmes d’information étant hébergés aux États-Unis en Virginie, à la maison mère de l’entreprise. Si cette situation n’avait pas présenté de difficultés pour la certification des comptes 2018 et 2019, dès lors que son réseau international auquel il appartient était aussi l’auditeur de la maison mère américaine, il reste que la société mère américaine choisit de nommer la société K. LLP, en qualité de commissaire aux comptes de cette dernière, à compter du 2 mars 2020, et ce changement d’auditeur au niveau de la société mère ayant automatiquement des répercussions sur le mandat de commissaires aux comptes en France, puisque l’essentiel des systèmes d’information de la filiale française est hébergé et géré au siège de la société mère aux États-Unis.

Cependant, le tribunal de commerce de Paris a rejeté ces arguments, en faisant remarquer que l’entreprise française est tenue à des obligations réglementaires pour la tenue de sa comptabilité qui doit pouvoir être auditable, et que les services fiscaux doivent être en mesure de la vérifier. Le fait que l’entreprise utilisait des serveurs informatiques de la maison mère aux États-Unis pour traiter les informations financières et comptables émises par la direction financière et comptable, est sans incidence sur les travaux de certification de ses comptes par un cabinet français, et le cas de l’entreprise n’a rien de spécifique : de nombreuses entreprises françaises « infogèrent » leur informatique auprès de SSII dont le back-office qui se trouve souvent à l’étranger et notamment en Inde, pour autant ces entreprises n’ont pas nécessairement des commissaires aux comptes faisant partie de réseaux ayant un membre dans le pays où est sous-traité leur traitement informatique. Surtout, l’article 28 prévoit expressément qu’il ne suffit pas de rencontrer des difficultés pour qu’il soit légitime pour un commissaire aux comptes de démissionner, mais il faut que « il ne soit pas possible d’y remédier ». Or les écritures et les pièces du Cabinet D. ne contiennent aucune trace de la recherche d’un moyen de contourner la difficulté ; surtout, le tribunal ne comprend pas ce qui empêchait le Cabinet D. de demander à l’entreprise de lui faire établir par un cabinet américain spécialisé dans les systèmes d’information, voire tout simplement par le Cabinet K., une attestation sur la fiabilité des systèmes de la société mère aux États-Unis. Enfin, le tribunal s’interroge sur la réalité même de cette difficulté, puisque ne figure pas dans les documents produits par le Cabinet D., la moindre pièce relative aux investigations qu’aurait réalisées le Cabinet D. en 2018 et 2019 sur le système d’information de l’entreprise.

Il en résulte que le Cabinet D. n’a pas apporté la preuve que sa démission de mandat de commissaire aux comptes de l’entreprise était légitime au sens de l’article 28 du code de déontologie de la profession, code ayant une valeur normative ; cette démission est constitutive d’une faute délictuelle engageant la responsabilité du Cabinet D.

III./ Le commissaire aux comptes pouvait-il refuser de répondre aux questions du CSE en lui opposant le secret professionnel ?

L’argument du commissaire aux comptes était simple : à supposer que le Cabinet D. fût contraint à se rendre à la convocation du CSE, au contraire rien ne le contraignait à répondre aux questions compte tenu du secret professionnel.

Le premier secret professionnel que le Cabinet D. opposa au CSE (argument avancé tardivement en cours de procédure au fond, et non pas au moment des convocations) était que le motif de la démission ne pouvait être communiqué au CSE par le commissaire aux comptes, compte tenu du secret professionnel auquel le Cabinet D. était tenu, et qui a été levé en raison de sa mise en cause judiciaire.

Sauf que le Cabinet D. expliqua sa démission, en cours de procédure au fond, par les rapports entre le Cabinet D., sa société mère américaine, la société mère américaine de l’entreprise, et la société mère américaine du cabinet K.

Or, un secret professionnel qui ne concerne pas l’entreprise du CSE, mais un système d’information étranger impliquant des tiers, ne rentre pas dans le champ du secret professionnel du commissaire aux comptes.

Le second secret professionnel que le Cabinet D. opposa au CSE (argument avancé tardivement en cours de procédure au fond, et non pas au moment des convocations) était que, conformément au secret professionnel auquel il est astreint en qualité de commissaire aux comptes, le Cabinet D. était dans l’impossibilité de répondre aux questions posées par le CSE, dès lors qu’il n’était plus le commissaire aux comptes de l’entreprise.

On en déduit ici qu’il s’agirait d’un secret professionnel absolu.

Peut-être le Cabinet D. s’inspirait-il de l’article L.822-17 du code de commerce, qui dispose que la responsabilité des commissaires aux comptes ne peut toutefois être engagée à raison des informations ou divulgations de faits auxquelles ils procèdent en exécution de leur mission, ce qui laisserait entendre qu’une fois sa mission terminée, donc à compter de sa démission, il ne pouvait plus y avoir d’informations ni divulgations de faits ?

Sauf que les motifs de convocation par le CSE étaient de recevoir les explications sur les différents postes des documents communiqués par l’entreprise ainsi que sur la situation financière, et de répondre aux questions restées à ce jour en suspens, dans le cadre des articles du code du travail supra, et connaître le motif légitime qui a conduit le Cabinet D. à être démissionnaire.

Or, comment un commissaire aux comptes, qui a certifié des comptes avec réserves, pourrait-il opposer un « secret professionnel » pour éviter d’avoir à apporter des explications sur les différents postes des documents communiqués par l’entreprise ainsi que sur la situation financière de l’entreprise, d’autant plus lorsque les membres du CSE sont soumis à la confidentialité ?

Entre un commissaire aux comptes démissionnaire qui a certifié des comptes avec réserves, qui oppose le secret professionnel parce qu’il aurait démissionné, et le nouveau commissaire aux comptes le substituant qui n’a pas certifié les comptes donc qui ne peut apporter aucune explication, le raisonnement du Cabinet D. était aporétique, et le choix du CSE à opérer, dilemmatique, sans l’assistance du juge.

Et prétexter la démission, ou le secret professionnel, pour éviter de répondre aux questions du CSE, c’est porter une atteinte illicite aux prérogatives des membres du CSE.

IV./ Le CAC avait-il commis une faute délictuelle à l’égard du CSE ?

Selon l’article L.822-17 du code de commerce, « Les commissaires aux comptes sont responsables, tant à l'égard de la personne ou de l'entité que des tiers, des conséquences dommageables des fautes et négligences par eux commises dans l'exercice de leurs fonctions. Leur responsabilité ne peut toutefois être engagée à raison des informations ou divulgations de faits auxquelles ils procèdent en exécution de leur mission. Ils ne sont pas civilement responsables des infractions commises par les dirigeants et mandataires sociaux, sauf si, en ayant eu connaissance, ils ne les ont pas signalées dans leur rapport à l'assemblée générale ou à l'organe compétent mentionnés à l'article L.823-1. »

Selon l’article L.2316-1 al. 1er du code du travail, « Le comité social et économique central d'entreprise exerce les attributions qui concernent la marche générale de l'entreprise et qui excèdent les limites des pouvoirs des chefs d'établissement. (…) ».

Le CSE Central est un tiers à l’entreprise, disposant de sa propre personnalité juridique indépendante (articles L.2315-23 et L.2316-13 du code du travail).

Le Cabinet D. n’était pas contraint de démissionner de son mandat de commissaires aux comptes.

Illégitime ici, la démission du Cabinet D. est forcément génératrice de préjudice pour le CSE central.

Mais même si elle eût été légitime, sa démission restait génératrice de préjudice puisque le Cabinet D. aurait dû se rendre à la réunion du CSE central.

En tant qu’instance représentative des salariés composée de membres élus, le CSE central est au cœur du dialogue social, et de la circulation de l’information sociale et économique entre la direction – ses élus – les salariés – et les CSE d’établissement.

Le Cabinet D. était le seul et unique commissaire aux comptes titulaire pour la certification des comptes de l’exercice 2019, exercice comptable pour lequel le CSE central souhaitait obtenir des explications en vue de la remise d’un avis éclairé sur la situation économique de l’entreprise, le seul à avoir émis des réserves dans ses rapports, par deux fois, donc le seul à pouvoir donner des explications sur l’exercice clos le 31/12/2019, et permettre ainsi au CSE central de rendre son avis dans le cadre de l’article L.2312-25 II 2° du code du travail.

Or, le CSE central souhaitait des réponses du Cabinet D. sur l’exercice comptable clos au 31/12/2019 que ce seul Cabinet D. avait suivi. Et pour que ce sujet fût clos, il eût suffi que le Cabinet D. acceptât de se rendre à une réunion du CSE central.

Les refus répétés, intentionnels, du Cabinet D. d’honorer la convocation, plaça l’instance représentative des salariés (ici le CSE central) dans une situation d’impasse, et surtout d’entrave à ses missions, sanctionnable par le délit pénal de l’article L.2317-1 al.2 du code du travail ; bien que le Cabinet D. eût été invité à faire cesser cette entrave, ses refus caractérisaient l’élément intentionnel du délit sans doute possible, et ce, en sus de la violation de la règle de l’article L.2312-25 II 2° du code du travail.

Par la faute du Cabinet D, le CSE central ne put donner son avis lors de la consultation annuelle sur la situation économique et financière de l'entreprise en octobre 2020, de même pour le cabinet ETHIX qui n’aura pu remplir pleinement sa mission, par la mauvaise volonté du Cabinet D.

Car, le Cabinet D., en refusant de donner des explications sur la manière dont il avait déterminé la valeur des titres de la société acquise, sur l’insuffisance de provisionnement des titres et sur les conséquences au niveau des capitaux propres de la société, rendit difficile l’expression d’un avis correctement motivé du CSE central, affaiblit la qualité de ses travaux et porta atteinte à sa crédibilité auprès de ses mandants.

Or, juger qu’un commissaire aux comptes serait en droit, discrétionnairement, de ne pas répondre à une convocation d’un CSE (de l’article L.2312-25 II 2°) reviendrait à annihiler tout l’intérêt de ce texte légal, et la mission de représentation du personnel au sein de l’entreprise.

Car selon l’argument du Cabinet D. qui ne pouvait être suivi, l’article susvisé offrirait le pouvoir au CSE central de convoquer le commissaire aux comptes, tandis que le commissaire aux comptes aurait le droit de refuser, ce qui reviendrait à faire juger que l’article L.2312-25 II 2° du code du travail est inutile, faute d’effet.

Quant à l’argument du Cabinet D., selon lequel l’article L.2312-25 du code de travail ne viserait nullement « les commissaires aux comptes en place au jour de la réunion prévue par ce texte », ne pouvait être non plus retenu. Car ç’aurait été :

permettre à un commissaire aux comptes, de se dérober à la convocation d’un CSE pour être entendu sur un exercice qu’il avait suivi, en étant démissionnaire, tandis que le commissaire aux comptes qui lui succéderait indiquerait ne pouvoir être entendu faute d’avoir lui-même suivi cet exercice comptable ;
permettre à un commissaire aux comptes, encore en exercice à la date de la convocation par le CSE, et sur les extraits Kbis opposables aux tiers, d’opposer au CSE sa démission (régulière ou non), au prétexte que la réunion fixée serait postérieure à la date de la démission, quand bien même il eût été convoqué avant sa démission ;
permettre à un commissaire aux comptes d’entraver le fonctionnement d’un CSE privé du droit de donner un avis en réunion, donc d’admettre que le commissaire aux comptes serait le seul à ne pas être punissable du délit d’entrave de l’article L.2317-1 du code du travail, dès lors que le commissaire aux comptes serait démissionnaire ;
permettre à un commissaire aux comptes d’éluder sa responsabilité civile à l’égard des tiers, comme ici à un CSE, malgré les articles L.822-17 et L.225-254 du Code de commerce qui rappellent cette responsabilité triennale ;
permettre à un commissaire aux comptes de se soustraire à l’article L.2312-25 II 2° du code du travail qui donne droit au CSE de convoquer les commissaires aux comptes pour recevoir leurs explications sur les différents postes des documents communiqués ainsi que sur la situation financière de l'entreprise ;
faire dire que cet article L.2312-25 II 2° du code du travail donnerait implicitement le droit au commissaire aux comptes de refuser une convocation pour quelque excuse ou prétexte, ce que cet article ne fait nullement ;

ce qui, dans tous ces cas, eût été inacceptable.

Quant à l’argument du Cabinet D., selon lequel la démission du commissaire aux comptes met fin immédiatement à sa mission, conformément d’ailleurs à la doctrine professionnelle qui confirmerait que la démission du commissaire aux comptes prendrait effet à la date précisée dans son courrier de démission, à compter de cette date, il n’aurait plus de diligences à effectuer, il était lui aussi fallacieux.

Car il ne faut pas confondre « diligence » avec « responsabilité de ses actes » (ou devoir rendre des comptes).

Si on peut comprendre en effet qu’un démissionnaire n’ait plus de diligence à effectuer pour l’avenir, notamment lorsqu’un autre commissaire aux comptes le substitue, en revanche il ne peut être admis que ce même commissaire aux comptes restât irresponsable de ses actes passés, d’autant plus lorsque la loi précise que sa responsabilité est triennale.

Pour le tribunal de commerce, le Cabinet D. a commis une faute délictuelle en faisant prendre effet à sa démission à une date antérieure à celle de la réunion du CSE central à laquelle il avait obligation de se rendre.

Au final, on aura relevé cet amusant jeu de chaises musicales entre deux commissaires aux comptes, la souplesse de l’entreprise à accepter de changer de commissaire aux comptes avant le terme du mandat, cette étonnante récurrence de cabinets de commissariat aux comptes à démissionner en cours de mandat, sans motiver, et dans l’irrespect total du droit.

Resterait à une juridiction pénale de s’intéresser au délit d’entrave par un commissaire aux comptes, au regard de l’article L.2317-1 du code du travail.

Rappelons qu’entraver, c'est empêcher de faire quelque chose, faire obstacle à l'exercice d'une action, c’est aussi du détournement de pouvoir et de l’abus de droit (TGI Nanterre 11/07/2019 n°19/02211).

La philosophie du délit d’entrave de l’article L.2317-1 du code du travail est d’éviter, sous peine de sanction pénale, que l’employeur ou un tiers ne remette en cause les missions du CSE, par une action positive ou une abstention d’agir.

Selon l’article L.2317-1 du code du travail :

« Le fait d'apporter une entrave soit à la constitution d'un comité social et économique, d'un comité social et économique d'établissement ou d'un comité social et économique central, soit à la libre désignation de leurs membres, notamment par la méconnaissance des dispositions des articles L. 2314-1 à L. 2314-9 est puni d'un emprisonnement d'un an et d'une amende de 7 500 €.

Le fait d'apporter une entrave à leur fonctionnement régulier est puni d'une amende de 7 500 €. »

Il y a action positive, par exemple, lorsqu’on porte atteinte à la libre désignation des élus, ou abstention ou omission d'agir lorsqu’on ne met pas en œuvre des élections professionnelles, exemples non exhaustifs, mais dont l’idée générale est de ne pas faire obstacle à l'exercice du droit syndical, ou la mise en place ou au fonctionnement des institutions représentatives du personnel par quelque moyen que ce soit.