« L'escroquerie du siècle ». C’est ainsi qu’est inévitablement qualifiée l’escroquerie à la TVA sur le marché des droits à polluer, que ce soit dans la presse écrite (1), radiophonique (2) ou télévisée (3). Le cinéma lui-même a mis en lumière cette affaire, à travers le long-métrage Carbone, réalisé par Olivier Marchal. Deux ans plus tôt, déjà, le thriller Je compte sur vous du réalisateur Pascal Elbé adaptait au cinéma une escroquerie faisant alors grand bruit : celle aux faux ordres de virement, plus communément dénommée « l’arnaque au président ». Mais alors que celle-ci a causé un préjudice global de 485 millions d’euros (4), l’escroquerie à la TVA sur les quotas de carbone aurait quant à elle permis de détourner 6 milliards d’euros à l’échelle européenne, 1,6 milliard d’euros en ce qui concerne la France (5): l’arnaque du siècle ne semble pas avoir usurpé son titre.

Caractéristique des enjeux actuels du droit pénal des affaires, l’escroquerie à la TVA sur le marché des droits à polluer, fréquemment mais improprement dénommée fraude à la taxe carbone (6), mérite que l’on s’attarde sur son traitement judiciaire. Celui-ci se déroule sous nos yeux ; en effet, commis entre 2008 et 2009, ces faits ont été fractionnés en plusieurs volets – Mimran-Mouly (7), Crépuscule (8), B-Concept (9),… – qui sont venus abreuver les calendriers d’audience de la 32ème chambre correctionnelle, et de la Cour d’appel de Paris.

Après avoir explicité le mécanisme de cette fraude (I), nous réfléchirons sur le bien-fondé du recours aux qualifications d’escroquerie (II) et de blanchiment (III).

I - L’escroquerie à la TVA sur les quotas de carbone : genèse et crépuscule

Suite au Protocole de Kyoto, l’Union Européenne a mis en place, par une directive 2003/87/CE du 13 octobre 2003 entrée en vigueur le 1er janvier 2005, un système d’échange de quotas d’émission de gaz à effet de serre. En application de ce système, des quotas d’émission de CO2 ont été accordés aux entreprises polluantes, tout en permettant à celles qui désireraient dépasser leur seuil d’acheter les quotas des entreprises les moins polluantes. Le marché d’offres et de demandes de quotas d’émission de CO2 ainsi créé s’est concrétisé par une plateforme d’échange européenne commune : BlueNext (10).

Toutefois, alors que le droit français pose le principe suivant lequel les opérations de nature financières sont exonérées de TVA (11), il a été décidé que cette taxe s’appliquerait aux transactions effectuées via BlueNext. 

Cette situation a constitué une véritable aubaine pour certaines personnes qui s’adonnaient jusqu’alors à la fraude à la TVA sur le marché de la téléphonie. Le marché BlueNext présente en effet de nombreux avantages par rapport au secteur de la téléphonie, en ce qu’il est entièrement dématérialisé et porte sur des montants considérables. Ces individus ont alors multiplié leurs profits en adaptant au marché des quotas d’émission de CO2 un schéma de fraude aujourd’hui bien connu : la fraude carrousel.

De manière concrète, le réseau impliqué dans ces faits a créé un très grand nombre de sociétés fictives, lesquelles achetaient, légalement et hors taxe, des quotas d’émission de CO2. Par la suite, ces sociétés revendaient les quotas à des sociétés sur la plateforme BlueNext, à un prix incluant cette fois-ci la TVA. Une fois perçu ce prix, il ne leur restait plus qu’à disparaître, faisant disparaître avec elles la TVA qu’elles devaient reverser à l’État.

Les profits ainsi générés permettaient de financer la reproduction du schéma frauduleux, en acquérant de nouveaux quotas hors TVA, revendus à un prix incluant la TVA par une société qui disparaissait avant de l’avoir reversée à l’État. Preuve de l’audace, sinon du génie criminel, qui caractérise cette escroquerie, certaines des sociétés étaient agréées auprès de BlueNext et avaient ainsi un accès direct au marché sans avoir à passer par des courtiers : bénéficiant du double des clés du poulailler, le renard n’avait pas à en forcer la porte.

Il aura fallu attendre le mois de juin 2009 pour que l’État, réalisant l’ampleur de la fraude, exonère les opérations réalisées sur BlueNext de TVA.

L’escroquerie ainsi décrite est riche en enseignements pour tout observateur de la criminalité financière, en ce qu’elle est caractéristique des enjeux actuels du droit pénal des affaires. Tout d’abord, cette fraude s’inscrit dans un contexte international : la TVA a été détournée au préjudice de nombreux États de l’Union Européenne et les opérations ont été réalisées par des sociétés fictives de nationalités différentes et ayant ouvert des comptes à l’étranger, notamment en Russie, au Portugal, en Lettonie (12), à Hong Kong ou encore à Chypre. Par ailleurs, l’on retrouve parmi les prévenus des différents volets de l’escroquerie à la TVA sur les quotas de carbone un certain nombre de personnes physiques, mais aussi des personnes morales, qui sont essentiellement des banques, des sociétés de courtage et des sociétés spécialisées dans les transferts d’argent internationaux. Enfin, et surtout, les préventions retiennent des infractions typiques de la criminalité financière ; outre le délit de blanchiment, qui pose d’intéressantes questions en termes de compétence territoriale de la loi pénale française, il s’agit du délit d’escroquerie, dont l’applicabilité aux faits qui nous intéressent ne va pas de soi.

II -  La qualification de la fraude à la TVA sur les quotas de carbone : une escroquerie sans tromperie

Le parquet national financier et les juges d’instruction ont eu recours au délit d’escroquerie pour qualifier la fraude à la TVA sur le marché des quotas d’émission de CO2. L’escroquerie se définit, aux termes de l’article 313-1 du Code pénal, comme  « le fait, […] par l'emploi de manœuvres frauduleuses, de tromper une personne physique ou morale et de la déterminer ainsi, à son préjudice ou au préjudice d'un tiers, à remettre des fonds, des valeurs ou un bien quelconque ».

La constitution d'entreprises créées spécifiquement pour percevoir de la TVA afin de la détourner, autrement dit, la constitution de sociétés taxis, semble caractériser des manœuvres frauduleuses. Ces agissements répondent en effet aux conditions posées par la jurisprudence selon laquelle les manœuvres doivent être positives (13), antérieures à la remise (14) et avoir déterminé cette remise (15).

Toutefois, l’article 313-1 implique que la remise soit le fait d’une personne physique ou morale trompée par ces manœuvres. La jurisprudence a d’ailleurs précisé que même lorsqu’aucun préjudice pécuniaire n’a résulté des manœuvres, « le préjudice est établi par le seul fait que les remises ou versements n'ont pas été librement consentis mais obtenus par des manœuvres frauduleuses ». Cela illustre l’essence même de l’escroquerie, qui réside dans le fait que la remise n’aurait jamais été consentie sans les manœuvres.

Or, dans le cas qui nous intéresse, les montants de TVA détournés sont le fruit d’une remise pleinement consentie par la société qui achète les quotas d’émission de CO2. Cette société, lorsqu’elle n’est pas impliquée dans l’escroquerie, remet en effet des fonds, dont une partie correspond à la TVA, à la société taxi qui lui a vendu les quotas. Cette remise se fait dans le cadre d’une vente tout à fait classique et licite. Dans ces conditions, la remise des fonds correspondant à la TVA a donc été librement consentie par son auteur.

Cela distingue la fraude carrousel de la fraude au crédit de TVA. Le crédit de TVA correspond à la situation dans laquelle une entreprise s’est acquittée d’un montant de TVA (TVA déductible) supérieur à la TVA qu’elle a perçue en vendant ses biens et services (TVA collectée). Elle bénéficie en conséquence d’une créance sur le Trésor public, qui correspond à la différence entre le montant de TVA déductible et le montant de TVA collectée. Une fraude au crédit de TVA apparaît lorsqu’une société majore son montant de TVA déductible ou minore son montant de TVA collectée. Dans un tel cas, le Trésor, trompé par les manœuvres, remet à l’entreprise des fonds, alors qu’il n’y aurait jamais consenti sans elles. La qualification d’escroquerie ne pose ici aucun problème.

A l’inverse, dans l’escroquerie à la TVA sur le marché des quotas de CO2, il n’y a aucune remise de fonds de la part du Trésor, bien qu’il subisse in fine le préjudice causé par le détournement de la TVA. La seule remise existante est le paiement du prix par la société qui a acquis les quotas d’émission de CO2, sans avoir elle-même été trompée par la société taxi qui les lui a vendus. Ainsi, dans les faits qui nous intéressent, la remise n’a pas été faite par une personne « trompée », ce qui devrait aboutir à écarter le délit d’escroquerie.

Retenir cette conclusion reviendrait à considérer que l’« escroquerie à la taxe carbone » est une fraude qui ne porte pas sur la taxe carbone, et qui ne saurait revêtir la qualification d’escroquerie.

Reste que le droit positif retient la qualification d’escroquerie pour réprimer « les manœuvres consistant à mettre en place un circuit frauduleux de vente et de facturation fictive entre diverses sociétés de l'Union européenne afin d'échapper au reversement de la taxe collectée » (17). Dès lors, les différentes juridictions ont retenu ce délit, souvent accompagné de la circonstance aggravante de bande organisée, pour réprimer la fraude à la TVA sur le marché des droits à polluer.

Les juridictions, pourtant, auraient également pu se fonder sur le délit de fraude fiscale (18), qui trouve naturellement à s’appliquer à la fraude à la TVA de type carrousel (19). Le choix, qui peut sembler instinctif, de retenir le délit d’escroquerie pourrait s’expliquer par le comportement qu’il prohibe : là où le délit de fraude fiscale vise à prévenir la soustraction à l’impôt, l’escroquerie se donne l’objectif de prévenir tout détournement frauduleux d’un actif. Or, l’intention derrière la fraude que nous étudions semble résider moins dans la soustraction au paiement de l’impôt – fait négatif – que dans l’enrichissement personnel grâce à d’importants détournements – faits positifs. De plus, recourir à l’escroquerie plutôt qu’à la fraude fiscale permet de contourner le très controversé « verrou de Bercy » (20), lequel soumet toute poursuite pénale pour fraude fiscale à un dépôt de plainte préalable de l’administration fiscale après avis de la commission des infractions fiscales. La Cour de cassation a en effet eu l’occasion de préciser que le verrou de Bercy ne s’applique pas aux « poursuites pénales exercées d'office par le ministère public du chef d'un délit de droit commun tel que, comme en l'espèce, l'escroquerie » (21). La fraude fiscale n’a toutefois pas été pleinement écartée des procès de la fraude à la TVA sur le marché des quotas de CO2, dans la mesure où elle a été indirectement utilisée afin de renvoyer de nombreux prévenus pour blanchiment de fraude fiscale.

III - Le blanchiment de la fraude à la TVA sur les quotas de carbone : une compétence territoriale obscure

Outre l’escroquerie, il a été fait recours au délit de blanchiment afin de poursuivre et réprimer la fraude à la TVA sur le marché BlueNext. Ce délit a notamment été reproché à des personnes morales impliquées dans la fraude sans avoir véritablement réalisé de manœuvres frauduleuses. Il s’agit en particulier, dans le volet Mimran-Mouly, d’une société polonaise de courtage et d’une société israélienne spécialisée dans les transferts de fonds, et, dans le volet Crépuscule, d’une banque turque. L’application d’un délit prévu par le droit français à ces sociétés non françaises pose la question d’une éventuelle application extraterritoriale de la loi pénale française.

De fait, la 32ème chambre du Tribunal correctionnel de Paris et la Cour d’appel de Paris ont eu à se justifier de leur compétence territoriale pour connaitre des agissements de ces sociétés de droit étranger. Dans le volet Mimran, la société israélienne contestait en effet la compétence des juridictions françaises au motif qu’elle n’avait jamais exercé d’activité en France et qu’aucun élément constitutif du délit de blanchiment n’a été réalisé en France. Or, le Code pénal pose le principe suivant lequel la loi pénale française ne s’applique qu’aux infractions dont l’un des faits constitutifs a eu lieu sur le territoire de la République (22). Le même argument a été repris par la banque turque, renvoyée dans le volet Crépuscule.

Les sociétés arguaient du fait que le blanchiment de fraude fiscale doit être distingué de la fraude elle-même, de sorte que la compétence de la loi française relative à la fraude fiscale commise en France ne doit pas s’étendre au blanchiment de cette fraude, qui, lui, est dépourvu de tout lien de rattachement avec le territoire de la République. En d’autres termes, le délit de blanchiment ayant un caractère autonome et distinct (23), il n’est pas possible de considérer que l’infraction initiale est un élément constitutif du blanchiment, permettant à ce titre de donner compétence française à un blanchiment, réalisé à l’étranger, d’une infraction commise en France.

La 32ème chambre du Tribunal correctionnel de Paris, confirmée par la Cour d’appel, a rejeté cet argument en deux temps. Tout d’abord, il a été rappelé que le blanchiment est un délit de nature complexe, ce qui implique que ses éléments constitutifs peuvent se réaliser sur différents territoires. Ensuite, le Tribunal a estimé que le fait que le blanchiment provienne d’une fraude commise en France suffisait à donner compétence territoriale à la loi française.

Autant dire que les juridictions françaises n’ont aucunement répondu à l’argumentation soulevée par les sociétés étrangères. D’une part, dire du blanchiment que c’est un délit complexe dont les éléments constitutifs peuvent se réaliser sur différents territoires n’empêche pas qu’il demeure nécessaire qu’au moins un de ces éléments ait été commis en France. La nature complexe du délit de blanchiment n’enlève rien au problème suivant lequel, en l’espèce, aucun élément constitutif ne rattache le délit de blanchiment disputé au territoire de la République. D’autre part, retenir que la loi française s’applique car le délit initial a été commis en France revient à considérer que l’infraction initiale est un élément constitutif du blanchiment. Une interprétation extensive – et donc théoriquement proscrite (24) – de l’article 324-1 du Code pénal ne nous permettrait pourtant en aucun cas de considérer le délit initial comme fait constitutif du blanchiment (25).

Cette position transpose en réalité au blanchiment une logique retenue par la Cour de cassation en matière de recel. Selon celle-ci, lorsque l’infraction principale a été commise sur le territoire de la République, le juge français peut étendre sa compétence pour connaitre du recel commis à l’étranger (26).

Pour critiquable qu’elle soit, la décision rendue sur la compétence française a été sans effet pour les sociétés israélienne et polonaise, finalement relaxées. S’agissant en revanche de la banque turque, la 32ème chambre du Tribunal correctionnel de Paris a estimé le délit de blanchiment constitué, ce qui a entrainé sa condamnation à une amende de 8 millions d’euros. Il est intéressant de relever que les juridictions ont apprécié la culpabilité de toutes ces sociétés en s’appuyant sur la législation anti-blanchiment en vigueur dans le pays de leur siège. Le juge français juge donc des sociétés étrangères à l’aune de leurs propres lois.

La fraude à la TVA sur le marché des droits à polluer pose donc, de par sa complexité, d’importantes difficultés juridiques, sur lesquelles la Cour de cassation ne manquera pas de se prononcer. Il sera alors intéressant d’analyser si – et comment – les conseillers du Quai de l’Horloge parviennent à dissiper le brouillard qui s’est abattu sur la répression de la fraude à la TVA sur le marché des quotas de carbone.

Tristan Simon

(1) Arnaque à la taxe carbone : les escrocs du siècle de retour à la barre, Le Parisien, 18 avril 2017. Disponible à l’adresse suivante : http://www.leparisien.fr/faits-divers/arnaque-a-la-taxe-carbone-les-escrocs-du-siecle-de-retour-a-la-barre-18-04-2017-6862896.php

(2) La fraude à la taxe carbone : l’escroquerie du siècle, émission « Dans le prétoire » diffusée le 15 septembre 2017 sur France Inter. Disponible à l’adresse suivante : https://www.franceinter.fr/emissions/histoires-judiciaires/histoires-judiciaires-15-septembre-2017

(3) Ouverture du procès de l'escroquerie du siècle, diffusé en mai 2016 sur BFM TV. Disponible à l’adresse suivante : http://bfmbusiness.bfmtv.com/mediaplayer/video/ouverture-du-proces-de-l-escroquerie-du-siecle-805794.html 

(4) Chiffres communiqués par le ministère de l’Intérieur et disponibles à l’adresse suivante : https://www.police-nationale.interieur.gouv.fr/Actualites/Dossiers/Cybercrime/L-arnaque-au-president-ou-escroquerie-aux-faux-ordres-de-virement-FOVI 

(5) Estimations du journal Le Monde, disponibles à l’adresse suivante : http://www.lemonde.fr/festival/article/2017/08/14/l-incroyable-histoire-de-l-arnaque-au-carbone-le-resume-des-cinq-episodes_5172257_4415198.html

(6)  La Taxe Carbone est en effet une mesure distincte des quotas d’émission de CO2, bien que ces deux mesures poursuivent le même objectif de réduction des émissions de dioxyde de carbone.

(7) 32e ch. du Trib. Corr. Paris, 7 juillet 2016 et CA Paris, 28 juin 2017 – Voir notamment http://www.leparisien.fr/faits-divers/fraude-a-la-taxe-carbone-des-peines-de-huit-ans-de-prison-confirmees-en-appel-28-06-2017-7094373.php

(8) 32e ch. du Trib. Corr. Paris, 13 septembre 2017 – Voir notamment http://www.leparisien.fr/faits-divers/escroquerie-a-la-taxe-carbone-jusqu-a-neuf-ans-de-prison-au-proces-crepuscule-13-09-2017-7256937.php

(9) Voir notamment http://www.europe1.fr/societe/fraude-a-la-taxe-carbone-le-proces-b-concept-renvoye-3481685

(10) Cette bourse d’échanges de quotas de CO2 a été active entre décembre 2007 et en décembre 2012.

(11) En application de l’article 261 C du Code général des impôts.

(12) Des liens ont été établis entre l’escroquerie que nous étudions et le réseau « France Offshore », qui permettait à des contribuables français de bénéficier de structures offshores leur permettant de se soustraire à l’impôt en France. Par un jugement du 6 juillet 2017, la 32ème chambre du Tribunal correctionnel de Paris a notamment condamné la banque lettonne Rietumu Banka à une amende de 80 millions d’euros pour blanchiment aggravé de fraude fiscale.

(13) Cass. crim., 5 juillet 1956, Bull. Crim. n°520.

(14) Cass. crim., 27 novembre 1920.

(15) Cass. crim., 12 janvier 1983.

(16) Voir notamment Cass. crim., 16 juin 2010. 

(17) Cass., crim., 9 février 2011, n°10-82.446.

(18) L’article 1741 du Code général des impôts sanctionne « quiconque s'est frauduleusement soustrait ou a tenté de se soustraire frauduleusement à l'établissement ou au paiement total ou partiel » de l’impôt.

(19) Voir notamment Cass. crim., 5 juin 2013, n° 12-84.512 et Cass. crim., 14 novembre 2013, n° 12-80.184.

(20) L’article L228 du Livre des procédures fiscales dispose que « sous peine d'irrecevabilité, les plaintes tendant à l'application de sanctions pénales en matière d'impôts directs, de taxe sur la valeur ajoutée […] sont déposées par l'administration sur avis conforme de la commission des infractions fiscales ».

(21) Cass. crim., 19 octobre 1987, n° 85-94.605.

(22) Article 113-2 du Code pénal.

(23) Voir notamment. Cass. crim., 24 février 2010, n° 09-82.857 ; Cass. crim., 20 février 2008 n° 07-82.977 et Cass. crim. 16 janvier 2013, n° 11-83.689.

(24) Aux termes de l’article 111-4 du Code pénal, « la loi pénale est d’interprétation stricte ».

(25) L’article 324-1 définit le blanchiment comme « le fait de faciliter, par tout moyen, la justification mensongère de l'origine des biens ou des revenus de l'auteur d'un crime ou d'un délit ayant procuré à celui-ci un profit direct ou indirect » ou comme « le fait d'apporter un concours à une opération de placement, de dissimulation ou de conversion du produit direct ou indirect d'un crime ou d'un délit ».

(26) Cass. crim., 26 septembre 2007, n° 07-83.829.