Les cessions d’entreprises peuvent prendre des formes variées selon les modalités juridiques de l’opération, qu’il s’agisse de cessions de droits sociaux (parts sociales, actions) traduisant le changement de contrôle d’une société, de cessions de fonds de commerce ou encore que l’opération soit effectuée via une augmentation de capital (en numéraire ou par apport en nature d’un fonds de commerce ou de droits sociaux). Toutes ces opérations peuvent être source de contentieux.
L’acquéreur mal ou peu informé sera confronté suivant la cession à des informations dont il n’a pas mesuré la portée ou qui lui ont été dissimulées : actifs manquants ou qui ne correspondent pas à ceux déclarés ou encore passif dissimulé ou inconnu (contentieux sur le temps de travail, redressement fiscal ou contrats susceptibles d’être résiliés en raison de l’opération).
De son côté, le vendeur, s’il n’est pas correctement conseillé, peut se retrouver lié par des déclarations et des engagements inadaptés à sa situation ou à celle de son entreprise.
En cas de contentieux post-cession, la sanction pour le vendeur pourrait être l’obligation de rembourser le prix de cession, assortie de dommages et intérêts à verser à l’acquéreur. Le vendeur se retrouverait à nouveau avec son entreprise à céder, et ce, alors même qu’il a engagé de nombreux frais (pour la réalisation de la cession, la défense de ses intérêts devant le tribunal et l’indemnisation de l’acquéreur).
Tant le vendeur que l’acquéreur doivent donc prendre des précautions élémentaires avant la signature d’un acte de cession, dont la première est de se faire assister d’un avocat disposant d’une véritable expertise en la matière.
1. Du côté du vendeur :
Le vendeur doit être à jour de ses obligations juridiques, sociales et comptables avant toute cession.
Le vendeur devra ensuite vérifier et négocier en priorité :
- La portée des déclarations relatives à l’activité cédée,
- La teneur de la clause de non-concurrence,
- Les modalités de mise en œuvre des garanties qu’il octroie à l’acquéreur.
2. Du côté de l’acquéreur :
Il est indispensable que l’acquéreur ait une connaissance fine de l’entreprise cible afin de pouvoir mesurer les risques de l’acquisition et les moyens d’y remédier, grâce à la négociation de garanties adéquates qui lui seront octroyées par le vendeur.
Dès les premières négociations avec le vendeur, l’acquéreur doit diligenter un audit juridique, fiscal, social, commercial, comptable et financier de l’entreprise cédée pour identifier les risques liés à cette dernière. L’acquéreur ne doit pas hésiter à demander à s’entretenir avec les salariés clés de l’entreprise. Le fonctionnement du matériel cédé sera vérifié et un inventaire contradictoire sera réalisé juste avant la signature des actes.
L’acquéreur doit également être en mesure d’obtenir rapidement une indemnisation du vendeur après la cession. Une attention particulière sera portée sur la rédaction de la garantie d’actif et de passif en cas de cession de droits sociaux. La seule constatation du caractère erroné d’une information fournie par le vendeur doit permettre à l’acquéreur de mettre en jeu cette garantie afin qu’il puisse être remboursé du préjudice subi de ce chef.
L’acquéreur devra enfin s’assurer que le vendeur, une fois le prix perçu, ne continuera pas la même activité. A cet égard, la négociation d’une clause de non-concurrence solide est indispensable pour préserver les intérêts de l’acquéreur.
Qu’il intervienne pour défendre les intérêts du vendeur ou de l’acquéreur, l’avocat, à la fois expert juridique, négociateur et organisateur du bon déroulement de l’opération, est donc un maillon essentiel, non seulement pour la sécurité juridique de l’opération, mais également pour permettre aux parties d’en appréhender tous les enjeux.
Par Valérie NOUVEL, Avocat
Spécialiste en Droit Commercial, des Affaires et de la Concurrence
Spécialiste en Droit des Entreprises en difficulté
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