I. Rappel des faits
Les 20 janvier et 24 février 2009, un petit garçon espagnol âgé de 6 ans subit 3 interventions chirurgicales pour l’exérèse d’une tumeur cérébrale bénigne.
La 1° intervention fait l’objet d’une information de la part du médecin, chef du service de neurologie, qui le prend en charge. Un consentement écrit est signé par les parents du petit garçon.
L’intervention se déroule bien mais une 2° intervention doit venir compléter le geste fait. Le garçonnet reste hospitalisé. Cette 2° intervention a lieu 1 mois plus tard. Une information orale est donnée par le même médecin mais aucun consentement écrit n’est recueilli.
Au cours de cette 2° intervention, une complication survient nécessitant la réalisation d’une 3° intervention qui aura lieu le même jour en urgence. Les parents donnent leur accord écrit à cette intervention urgente.
A l’issue de cette prise en charge, « l’état de santé physique et neurologique du requérant connut une forte dégradation, de nature irrémédiable. Il se trouve dans un état de dépendance et d’incapacité totales : il souffre d’une paralysie générale qui l’empêche de bouger, de communiquer, de parler, de voir, de mâcher et de déglutir. Il est alité, incapable de se lever et de se tenir assis. »
Les parents, au nom de leur enfant, contestent les conditions d’obtention de leur consentement à la réalisation de la 2° opération, opération qui a entrainé des conséquences irréversibles pour le jeune enfant.
Les tribunaux espagnoles valident l’oralité d’obtention du consentement pour la 2° intervention en s’appuyant notamment sur la régularité de l’information délivrée et sur l’obtention du consentement écrit pour la 1° intervention dont la 2° intervention était similaire.
C’est dans ce contexte que les parents saisissent la CEDH.
II. Point sur la Législation espagnole en la matière.
La loi 41/2002 du 14 novembre 2002 encadre le droit des patients concernant, notamment, le consentement et l’information des patients à la réalisation des actes médicaux.
La Législation espagnole requiert un consentement écrit dans les situations suivantes : « intervention chirurgicale, procédures diagnostiques et thérapeutiques invasives et, en général, application de procédures comportant des risques ou présentant des inconvénients aux conséquences négatives notoires et prévisibles sur la santé du patient ».
Ce consentement fait suite à la délivrance d’une information habituellement orale qui doit être consignée dans le dossier médical. L’information doit porter a minima sur le but et la nature de chaque intervention, ses risques et ses conséquences. Elle doit être exacte et communiquée au patient de manière compréhensible et appropriée au vu de ses besoins. L’information doit lui permettre de peser « les options qui lui sont ouvertes dans le cas considéré » et l’aider à prendre des décisions selon sa propre volonté.
III. La décision de la CEDH
En premier lieu, la CEDH rappelle que, découlant des obligations posées par l’article 8 de la convention d’Oviedo, « dans le contexte d’allégations de négligence médicale, les obligations positives matérielles des États en matière de traitement médical sont limitées au devoir de poser des règles ». Elle poursuit en évoquant des jurisprudences précédents qui ont conclu que des actes médicaux réalisés sans consentement éclairé constituent une « atteinte à l’intégrité physique de l’intéressé pouvant mettre en cause les droits protégés par l’article 8 § 1 ».
La CEDH souligne aussi le fait que les Etats sont libres de définir le cadre permettant le respect de ces principes mais qu’ils sont responsables de son effectivité.
Puis, la Cour revient sur les circonstances de l’espèce et notamment le fait que la 2° intervention a été faite à 1 mois d’intervalle de la 1° intervention et que, nécessairement, l’état de l’enfant n’était pas identique à cette date et après avoir subi l’exérèse de la majeure partie de la tumeur. Elle note aussi que la 3° intervention, bien que réalisée en urgence, a fait l’objet d’un consentement écrit.
Au terme de son raisonnement, la CEDH considère que :
- la Législation espagnole est conforme à la Convention d’Oviedo et à la jurisprudence de la CEDH,
- dans le cas de l’espèce, la procédure devant les juridictions espagnoles n’a pas permis d’expliquer en quoi le consentement oral pour la 2° intervention satisfaisait aux conditions strictes de recueil du consentement posées par la Législation espagnole,
et de conclure « le système national [espagnol] n’a pas apporté une réponse adéquate à la question de savoir si les parents du requérant ont effectivement donné leur consentement éclairé à chaque intervention chirurgicale »,
ce qui entraine la condamnation de l’Espagne.
IV. Quelles leçons tirer pour la France ?
La CEDH a bien rappelé que l’exigence d’un consentement écrit n’était pas posé par la Convention d’Oviedo ou par sa jurisprudence. En revanche, il importait que les conditions théoriques et pratiques d’information et de consentement des patients aux actes médicaux soient prévues et effectives.
En France, la preuve de la délivrance et du consentement du patient à un acte médical est libre (article L1111-4 code de la santé publique).
Un consentement par écrit est une exception strictement encadrée qui dépend de la nature de l’acte médical envisagé. En effet, un consentement par écrit est requis uniquement pour la participation à une recherche clinique (RIPH) et la réalisation des examens de diagnostic génétique, des examens de diagnostic prénatal (DPN) et des actes d’assistance médicale à la procréation (AMP).
La qualité du patient (mineur, personne protégée, personne hors d’état d’exprimer sa volonté…) n’impacte pas les modalités de recueil du consentement.
En France, la remise en cause de la validité d’un consentement reposant sur sa forme a donc peu de perspective d’aboutir.
Mais qu’en est il de la qualité de l’information permettant d’éclairer le consentement ?
Dans sa présentation des faits, la CEDH a mis en exergue la piètre qualité de la traçabilité de l’information délivrée aux parents tout au long de l’hospitalisation de leur enfant. Cette traçabilité défectueuse induit un doute sur la qualité de l’information réellement émise.
La Cour souligne que le consentement est donné pour un acte médical dans une situation donnée et associée à une information adaptée.
On ne peut pas se prévaloir d’un consentement donné préalablement et concernant un autre acte notamment en cas d’évolution de la situation médicale du patient.
Sur ce point, des enseignements de l’arrêt Reyes Jimenez ℅ Espagne doivent être tirés. On ne peut qu’encourager les professionnels de santé à tenir une traçabilité régulière des informations délivrées aux patients, et/ou à leurs représentants, et des consentements recueillis pour éviter toute contestation sur la validité du consentement fourni.
Le recueil d’un consentement ne permettra pas, devant le CEDH, de se prémunir de toute allégation concernant l’atteinte à l’intégrité physique de la personne si l’information délivrée n’est pas adaptée à la situation du patient et précisément tracée.
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