Un salarié sur cinq déclare avoir envisagé de se lancer en tant qu'indépendant tout en conservant son emploi. La montée en puissance du statut d'auto-entrepreneur depuis 2009, puis du régime de la micro-entreprise, a considérablement banalisé cette pratique.

Elle n'en reste pas moins juridiquement encadrée, et potentiellement dangereuse pour le salarié qui ne prendrait pas les précautions nécessaires.

La question mérite d'être posée avec précision : non pas « est-ce légalement possible ? », mais « dans quelles conditions ? ».

Le principe : la liberté de travail autorise le cumul

En droit français, aucune disposition du Code du travail n'interdit par principe à un salarié d'exercer une activité professionnelle à titre personnel, que ce soit sous la forme d'une micro-entreprise, d'une entreprise individuelle au sens classique, ou d'une société dont il serait associé actif.

Ce principe découle de la liberté fondamentale du travail, consacrée par le préambule de la Constitution de 1946 et rappelée à l'article L. 1121-1 du Code du travail. Toute restriction à cette liberté doit être justifiée par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché.

Le cumul d'activités n'est donc pas une exception : c'est la règle. Les restrictions, elles, sont l'exception, et elles sont strictement encadrées.

Les limites : ce que le Code du travail impose

L'obligation de bonne foi et de loyauté

L'article L. 1222-1 du Code du travail dispose que « le contrat de travail est exécuté de bonne foi ».

Cette obligation, que la chambre sociale de la Cour de cassation applique de manière constante, interdit au salarié de nuire aux intérêts de son employeur dans le cadre de l'exécution de son contrat.

Elle ne proscrit pas le cumul en lui-même. Elle en prohibe les modalités déloyales : exploiter des informations confidentielles obtenues dans le cadre de ses fonctions, débaucher des clients ou des collègues, ou encore commencer à travailler pour la concurrence avant la rupture du contrat de travail.

Les clauses contractuelles limitatives

Deux types de clauses peuvent restreindre la liberté du salarié :

La clause d'exclusivité interdit toute activité professionnelle extérieure pendant l'exécution du contrat. Elle est licite dès lors qu'elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise et proportionnée au but recherché. La Cour de cassation en a admis la validité de longue date.

Tempérament notable : l'article L. 1222-5 du Code du travail interdit à l'employeur d'opposer une clause d'exclusivité au salarié qui crée ou reprend une entreprise, pendant une durée d'un an à compter de la création ou de la reprise. Cette protection légale s'applique même si le contrat de travail contient une clause d'exclusivité, elle y fait obstacle pendant cette période. Le salarié reste toutefois soumis à l'obligation de loyauté.

La clause de non-concurrence est, elle, postcontractuelle : elle ne prend effet qu'après la rupture du contrat. Pendant l'exécution du contrat, une clause de non-concurrence ne produit généralement pas d'effets sur les activités du salarié, sauf à ce qu'elle soit rédigée expressément comme une clause d'exclusivité.

La jurisprudence : ce que risque concrètement le salarié

La Cour de cassation a progressivement affiné sa doctrine en la matière. Plusieurs axes se dégagent.

La simple création d'une entreprise concurrente, sans exploitation, ne suffit pas à caractériser une faute

Dans un arrêt du 23 septembre 2020, la chambre sociale a jugé qu'un salarié ayant constitué une société concurrente immatriculée pendant son préavis, mais dont l'exploitation n'avait débuté qu'après la rupture du contrat, n'avait commis aucun manquement à l'obligation de loyauté (Cass. soc., 23 sept. 2020, n° 19-15.313).

Même logique dans un arrêt du 18 mai 2022 : la cour avait constaté qu'un salarié avait constitué et immatriculé une société partiellement concurrente, et en était le président, mais qu'il n'y avait effectivement exercé aucune activité. La Cour de cassation a retenu que cette situation ne caractérisait pas à elle seule une faute (Cass. soc., 18 mai 2022, n° 20-18.105).

L'absence de clause d'exclusivité, même pour une activité similaire, empêche la qualification de faute grave

Dans un arrêt du 22 septembre 2011, la chambre sociale a jugé que, en l'absence de clause d'exclusivité et sans qu'il soit établi l'existence d'actes de concurrence déloyale, le seul fait pour le salarié d'avoir exercé une activité professionnelle indépendante et d'avoir mis cinq mois à en informer son employeur constituait certes un manquement à l'obligation de loyauté, mais ne caractérisait pas une faute grave rendant impossible son maintien dans l'entreprise (Cass. soc., 22 sept. 2011, n° 10-12.201).

Les actes d'exploitation commis avant la fin du contrat constituent une faute

La chambre commerciale a clairement posé le principe : le seul fait, pour une société à la création de laquelle a participé un ancien salarié d'un concurrent, de détenir des informations confidentielles relatives à l'activité de ce dernier et obtenues pendant l'exécution du contrat de travail, constitue un acte de concurrence déloyale (Cass. com., 7 déc. 2022, n° 21-19.860).

En matière de responsabilité civile envers l'employeur, seule la faute lourde engage le salarié

Par un arrêt du 26 janvier 2017, la chambre sociale a rappelé que la responsabilité pécuniaire du salarié envers son employeur n'est engagée qu'en cas de faute lourde, laquelle implique l'intention de nuire — laquelle ne résulte pas de la seule commission d'un acte préjudiciable à l'entreprise (Cass. soc., 26 janv. 2017, n° 15-27.383).

Recommandations pratiques

Avant de créer une micro-entreprise ou une entreprise individuelle en parallèle d'un emploi salarié, plusieurs vérifications s'imposent.

➡️ Lire attentivement son contrat de travail. La présence d'une clause d'exclusivité impose d'en analyser la portée exacte : est-elle limitée à certaines activités, à certains secteurs, à certains clients ? Une clause mal rédigée peut être plus ou moins contraignante qu'il n'y paraît. En cas de doute, une consultation juridique préalable est vivement recommandée.

➡️ Vérifier la convention collective applicable. Certaines conventions collectives contiennent des dispositions spécifiques sur le cumul d'activités, parfois plus contraignantes que le Code du travail.

➡️ S'assurer que l'activité envisagée n'est pas concurrente. La notion de « concurrence » s'apprécie au regard de l'activité réelle de l'employeur et de ses clients. Une activité apparemment différente peut, en pratique, entrer en concurrence si elle s'adresse à la même clientèle ou exploite le même savoir-faire.

➡️ Informer l'employeur, le cas échéant. Aucune obligation légale générale d'information n'existe en l'absence de clause d'exclusivité. Mais informer l'employeur reste une bonne pratique : elle écarte tout grief de dissimulation et matérialise la bonne foi du salarié. Dans certaines entreprises, une autorisation préalable est même formellement prévue par le règlement intérieur ou la convention collective.

➡️ Ne jamais utiliser les ressources de l'employeur. L'utilisation du matériel, du fichier client, du réseau professionnel ou du temps de travail de l'employeur pour développer une activité personnelle est une faute grave, indépendamment de toute clause contractuelle. C'est sur ce terrain que l'essentiel du contentieux se noue.

➡️ Respecter l'obligation de confidentialité. Les informations dont le salarié dispose du fait de ses fonctions, données clients, tarifs, stratégies commerciales, ne peuvent pas être exploitées dans le cadre de son activité personnelle. Cette obligation survit à la rupture du contrat de travail.

Le cumul emploi salarié / activité en entreprise individuelle est légalement possible, mais circonscrit par deux séries de règles : l'obligation de loyauté inhérente à tout contrat de travail, et les éventuelles clauses restrictives insérées dans le contrat. L'absence de clause d'exclusivité est une condition permissive majeure, mais ne dispense pas du respect des règles générales, et notamment de l'interdiction d'exploiter les ressources ou la clientèle de l'employeur.

La jurisprudence montre que les risques les plus sérieux naissent non pas du principe du cumul, mais de ses modalités : commencer à exercer l'activité avant la fin du contrat, utiliser des informations confidentielles, ou débaucher des clients ou collègues. C'est sur ces actes positifs que le salarié s'expose à un licenciement pour faute grave, voire à une action en responsabilité de son employeur.

Me Etienne Bucher
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