La réponse est non
En effet, la Cour de Cassation a posé le principe que le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies dans deux hypothèses :
a) soit avec l'accord au moins implicite de l'employeur :
Cette solution a été confirmée dans un arrêt du 16 mai 2012 et permet ainsi au salarié de solliciter le paiement de ses heures supplémentaires y compris en présence d’une clause contractuelle prévoyant l’accord écrit de l’employeur.
Le salarié devra simplement démontrer que son employeur ne pouvait ignorer la réalisation des heures supplémentaires.
Donc, la preuve de sa connaissance suffit. (Cour de cassation 16 mai 2012 11-14.58)
b) soit s'il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées
La Cour de Cassation a jugé que même sans l’accord de l’employeur, les heures supplémentaires doivent être payées si elles ont été rendues nécessaires par les tâches confiées au salarié. (6 avril 2011 n° 10-14.493 ; 24 octobre 2012 n° 11-30387 ; Cass soc.14 nov. 2018 n° 17-16.959 ; Cass. soc. 14 nov. 2018, n° 17-20.659)
Ainsi, l’employeur ne peut pas se défendre en prétendant qu’il n’aurait pas donné son accord au salarié : la question sera la charge de la preuve : comment démontrer que la durée légale de 35 heures était suffisante ?
Les juges du fond apprécieront la situation in concreto et au cas par cas.
Outre le rappel de salaire sur heures supplémentaires, le salarié pourra demander le paiement des congés payés afférents soit 10%, des dommages et intérêts pour non-respect du repos compensateur ainsi que l’indemnité pour travail dissimulé équivalente à 6 mois de salaires bruts.
Enfin, le versement d’une prime ne peut remplacer le paiement des heures supplémentaires. (24 octobre 2012, 11-18.374)
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