Une décision du juge aux affaires familiales prévoit qu’un enfant doit être remis à l’autre parent.
Mais, avant la remise, l’enfant dénonce des violences sexuelles ou présente des signes faisant craindre qu’il en soit victime.
Le parent qui l’accueille se trouve alors confronté à une alternative difficile : exécuter la décision malgré le danger redouté, ou refuser la remise au risque d’être poursuivi pour non-représentation d’enfant.
L’état de nécessité peut-il justifier ce refus ?
L’état de nécessité n’est pas une immunité générale
L’article 227-5 du Code pénal punit d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende le fait de refuser indûment de représenter un enfant mineur à la personne qui a le droit de le réclamer.
L’article 122-7 prévoit toutefois qu’une personne n’est pas pénalement responsable lorsqu’elle accomplit, face à un danger actuel ou imminent, un acte nécessaire à la sauvegarde d’une personne, à condition que cet acte ne soit pas disproportionné.
Ce mécanisme peut être invoqué dans une procédure pour non-représentation d’enfant.
Mais il ne suffit pas d’affirmer avoir voulu protéger l’enfant. Le tribunal doit pouvoir comprendre pourquoi, au moment précis de la remise, le refus constituait la seule réponse immédiatement possible.
Trois éléments paraissent alors essentiels.
Un danger suffisamment objectivé
La conviction du parent, même sincère, ne suffit pas.
Le danger doit être actuel ou imminent et reposer sur des éléments suffisamment précis : propos de l’enfant, constatations médicales, changements de comportement, attestations, observations scolaires, éducatives ou psychologiques.
Il n’est pas nécessaire qu’une condamnation pénale ait déjà établi les violences. Une telle exigence viderait l’état de nécessité de son utilité.
En revanche, de simples accusations générales, anciennes ou non corroborées risquent de ne pas suffire.
Le juge pénal apprécie concrètement les éléments dont disposait le parent au moment où il a refusé la remise.
Des démarches judiciaires immédiates
Le parent qui estime l’enfant en danger ne doit pas abandonner le terrain judiciaire.
Il peut déposer plainte, informer le procureur de la République, saisir en urgence le juge aux affaires familiales ou, selon la situation, le juge des enfants.
Lorsque les révélations concernent des violences incestueuses, il peut notamment être nécessaire de demander la suspension du droit de visite et d’hébergement.
L’épuisement de toutes les voies de recours n’est pas une condition formelle posée par l’article 122-7 du Code pénal.
Mais les démarches engagées permettent de montrer que le refus n’avait pas pour objet d’écarter durablement l’autre parent. Elles aident aussi à expliquer pourquoi aucune décision judiciaire ne pouvait être obtenue assez rapidement pour répondre au danger immédiat.
Un refus proportionné et déclaré
La manière d’agir compte également.
Un refus ponctuel, immédiatement signalé et accompagné d’une nouvelle saisine judiciaire ne sera pas nécessairement apprécié de la même manière qu’une rétention prolongée ou clandestine.
Le parent doit, autant que possible, rester localisable, ne pas dissimuler l’enfant et maintenir celui-ci à la disposition de la justice.
Il faut pouvoir expliquer la durée du refus et les mesures prises pour obtenir rapidement un nouveau cadre judiciaire.
L’état de nécessité suppose en effet que l’acte accompli soit proportionné à la gravité de la menace.
Protéger sans rompre avec la justice
Aucune démarche ne garantit à elle seule une relaxe.
L’état de nécessité reste apprécié au cas par cas, à partir du danger invoqué, des pièces produites, de la réaction du parent et des solutions dont il disposait au moment des faits.
La jurisprudence semble ainsi demander au parent de protéger sans disparaître, de refuser sans rompre avec la justice et de démontrer qu’à cet instant précis, aucune autre réponse ne permettait de préserver l’enfant.
Sources : articles 122-7 et 227-5 du Code pénal ; Cass. crim., 19 janvier 2005, n° 04-81.232 ; Cass. crim., 7 juin 2011, n° 10-85.682 ; Cass. crim., 14 mars 2012, n° 11-85.421.
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