Le 12 septembre 2025, le Conseil constitutionnel a déclaré contraires à la Constitution les mots « vingt-quatre heures » figurant à la seconde phrase de l'article L. 743-19 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (Cons. const., 12 septembre 2025, n° 2025-1158 QPC). Ces mots permettaient de retenir l'étranger après que le magistrat du siège avait ordonné sa remise en liberté, le temps pour le procureur de la République de former appel.

Le législateur a répondu par la loi n° 2026-667 du 27 juillet 2026, publiée au Journal officiel du 28 juillet. Depuis le 29 juillet 2026, l'article L. 743-19 dispose : « Lorsqu'une ordonnance du magistrat du siège du tribunal judiciaire met fin à la rétention d'un étranger ou l'assigne à résidence, elle est immédiatement notifiée au procureur de la République. L'étranger est maintenu à la disposition de la justice pendant un délai de dix heures à compter de cette notification, à moins que le procureur de la République n'en dispose autrement » (article L. 743-19 du CESEDA, version en vigueur).

Vingt-quatre heures sont devenues dix. Le quantum a changé. La structure de la mesure, elle, n'a pas bougé.

Cette disposition n'a pas été soumise au Conseil constitutionnel. Saisi de six dispositions de la même loi, il a statué le 23 juillet 2026 sans que le maintien à disposition figure parmi elles. Il a d'ailleurs pris soin de préciser qu'il « n'a soulevé d'office aucune question de conformité à la Constitution et ne s'est donc pas prononcé sur la constitutionnalité des autres dispositions que celles examinées dans la présente décision » (Cons. const., 23 juillet 2026, n° 2026-906 DC, § 155). Le texte est donc entré en vigueur sans contrôle a priori, et la voie de la question prioritaire de constitutionnalité demeure ouverte.

L'examen de la décision du 12 septembre 2025 conduit à deux observations. Le motif de la censure ne tenait pas seulement à la durée retenue. Et le régime transitoire imposé par le Conseil comportait une condition que la loi nouvelle ne reprend pas.

I. Une correction de quantum qui laisse subsister le motif de la censure

A. Le vice relevé en 2025 : une privation de liberté soustraite au juge

Le paragraphe 11 de la décision du 12 septembre 2025 énonce le motif de l'inconstitutionnalité. Le Conseil constitutionnel y juge qu'« en prévoyant que l'étranger dont la rétention a pris fin par l'effet d'une décision de justice est maintenu à la disposition de la justice pour une durée pouvant aller jusqu'à vingt-quatre heures avant l'appel du ministère public, sans que, dans ce délai, un magistrat du siège ne soit appelé à se prononcer sur le bien-fondé d'une telle mesure, les dispositions contestées portent une atteinte excessive à la liberté individuelle » (Cons. const., 12 septembre 2025, n° 2025-1158 QPC, § 11).

La proposition comporte deux branches. La première tient à la durée, « pouvant aller jusqu'à vingt-quatre heures ». La seconde tient à l'absence de tout contrôle juridictionnel dans ce délai, « sans que, dans ce délai, un magistrat du siège ne soit appelé à se prononcer sur le bien-fondé d'une telle mesure ». Les deux branches sont réunies par une virgule et concourent à la même conclusion.

La loi du 27 juillet 2026 agit sur la première branche seulement. Elle abaisse la durée. Elle ne prévoit toujours pas qu'un magistrat du siège se prononce sur le bien-fondé du maintien pendant les dix heures. Le retenu demeure privé de liberté en exécution d'une décision administrative qu'une ordonnance judiciaire vient précisément de priver d'effet, sans qu'aucun juge n'apprécie la nécessité de cette prolongation.

Le rappel du principe, au paragraphe 7 de la même décision, éclaire la portée du raisonnement. Le Conseil y juge que « lorsqu'un magistrat du siège a, dans la plénitude des pouvoirs que lui confère son rôle de gardien de la liberté individuelle, décidé par une décision juridictionnelle qu'une personne doit être mise en liberté, il ne peut être fait obstacle à cette décision, fût-ce dans l'attente, le cas échéant, de celle du juge d'appel » (§ 7). Le maintien à disposition constitue une exception à ce principe. Une exception se mesure à ses garanties, non à sa seule durée.

La deuxième chambre civile avait déjà rattaché le maintien à disposition à un critère de stricte nécessité, en jugeant que l'intéressé est « maintenu à la disposition de la justice, pendant le temps strictement nécessaire à la tenue de l'audience et au prononcé de l'ordonnance » (Cass. 2e civ., 8 avril 2004, n° 03-50.014, publié au Bulletin). Le critère est fonctionnel : la durée admissible est celle qu'exige l'acte à accomplir, non celle que le législateur juge commode.

B. Le précédent de la zone d'attente, transposé sans être discuté

Le chiffre de dix heures n'a pas été choisi au hasard. Il provient de la zone d'attente. Par sa décision du 6 septembre 2018, le Conseil constitutionnel avait admis l'allongement de six à dix heures du délai pendant lequel un étranger placé en zone d'attente peut y être maintenu malgré la décision du juge des libertés et de la détention. Il avait jugé que « la fixation à dix heures du délai pendant lequel un étranger peut être maintenu en zone d'attente en dépit de la décision contraire du juge judiciaire, qui ne saurait être étendu au-delà, ne méconnaît pas les exigences constitutionnelles précitées » (Cons. const., 6 septembre 2018, n° 2018-770 DC, § 59).

Le Gouvernement a interrogé le Conseil d'État sur la transposition de ce chiffre à la rétention. La demande d'avis portait explicitement sur la possibilité de retenir douze ou seize heures. L'assemblée générale a répondu le 18 décembre 2025 (CE, ass. gén., avis, 18 décembre 2025).

Le Conseil d'État relève d'abord « que le Conseil constitutionnel ne s'est jamais prononcé sur la constitutionnalité d'un délai de maintien à disposition de la justice de 10 heures pour les étrangers placés en rétention administrative ». Il estime ensuite qu'un tel délai « ne se heurte à aucun obstacle d'ordre constitutionnel », au regard de « la grande proximité du régime de maintien en zone d'attente et de celui de la rétention ». Il écarte enfin toute durée supérieure, jugeant qu'« aucune des différences, au demeurant ténues, entre le régime de maintien en zone d'attente et celui de la rétention administrative n'est de nature à permettre de considérer qu'un délai supérieur à 10 heures serait admissible ».

L'avis retient donc la proximité des deux régimes pour valider dix heures, et la même proximité pour refuser douze. Le raisonnement est cohérent. Il repose cependant sur un précédent dont la motivation est brève. Le paragraphe 59 de la décision de 2018 affirme la conformité sans exposer les garanties qui la fondent. Le paragraphe 58 traite d'un tout autre grief, celui du placement des mineurs en zone d'attente.

Surtout, le critère apparu en 2025 n'existait pas en 2018. Le Conseil constitutionnel n'avait pas alors subordonné la conformité à l'intervention d'un magistrat du siège pendant le délai. Il l'a fait onze mois avant l'adoption du texte nouveau, dans une décision portant précisément sur la rétention. La transposition du chiffre de 2018 ne peut donc emporter, à elle seule, transposition d'un raisonnement antérieur à ce critère.

Le Conseil d'État ne l'ignore pas. Il note que le Conseil constitutionnel « a jugé excessive la durée du maintien en rétention, portée à 24 heures, en raison de l'absence d'intervention d'un juge ». Il écarte le mécanisme d'un contrôle immédiat en raison de sa difficulté pratique, tout en signalant qu'un différé d'exécution accordé par le juge lui-même « ne se heurterait pas aux mêmes difficultés ». Le Gouvernement n'a pas retenu cette seconde voie.

II. Un régime moins protecteur que celui qu'il remplace

A. La disparition de la condition tenant à l'appel effectif du ministère public

Le Conseil constitutionnel a reporté au 1er octobre 2026 la date de l'abrogation, pour ne pas « remettre en cause l'effet utile du recours suspensif pouvant être exercé par le ministère public » (§ 14). Il n'a pas laissé subsister le texte censuré en l'état pendant cette période. Il a substitué un régime transitoire.

Ce régime figure au paragraphe 16. Jusqu'à l'entrée en vigueur d'une loi nouvelle et au plus tard jusqu'au 1er octobre 2026, l'étranger « ne peut, sans que le procureur de la République ait formé appel de cette ordonnance et saisi le premier président de la cour d'appel ou son délégué d'une demande tendant à voir déclarer son recours suspensif, être maintenu à la disposition de la justice au-delà de six heures à compter de la notification de l'ordonnance à ce magistrat » (§ 16).

La formulation comporte une condition. Au-delà de six heures, le maintien suppose que le parquet ait effectivement formé appel et saisi le premier président. La privation de liberté prolongée est ainsi rattachée à une diligence accomplie, non à une faculté théorique.

Les juges du fond ont appliqué ce régime. Le juge des libertés et de la détention de Lyon informe ainsi l'étranger qu'« il est maintenu à disposition de la justice pendant un délai de six heures à compter de la notification de la présente ordonnance au procureur de la République », en visant expressément la décision du 12 septembre 2025 (TJ Lyon, JLD, 7 juin 2026, n° 26/01886).

Le nouvel article L. 743-19 ne reprend pas la condition. Les dix heures courent de plein droit à compter de la notification, sauf décision contraire du procureur de la République. Le maintien n'est subordonné ni à un appel formé, ni à une demande d'effet suspensif, ni à une motivation quelconque. Un étranger dont le parquet n'entend nullement contester la libération peut être retenu dix heures de plus qu'une ordonnance judiciaire l'a remis en liberté.

Sur ce point précis, le texte issu de la loi du 27 juillet 2026 est moins protecteur que le régime transitoire que le Conseil constitutionnel avait construit pour faire cesser l'inconstitutionnalité. La comparaison n'est pas un argument d'inconstitutionnalité par elle-même. Elle prive en revanche le nouveau texte de l'argument selon lequel il tirerait fidèlement les conséquences de la censure.

B. Le cumul avec l'article L. 743-22 et l'absence de plafond global

Le maintien de dix heures n'épuise pas la privation de liberté possible après la remise en liberté. L'article L. 743-22 du CESEDA, que la loi du 27 juillet 2026 n'a pas modifié, prévoit un second maintien. Lorsque le ministère public demande que son appel soit déclaré suspensif, « l'intéressé est maintenu à la disposition de la justice jusqu'à ce que cette ordonnance soit rendue et, si elle donne un effet suspensif à l'appel du ministère public, jusqu'à ce qu'il soit statué sur le fond » (article L. 743-22 du CESEDA).

Les deux dispositifs s'enchaînent. Le premier couvre le temps de former le recours. Le second couvre le temps de statuer sur son caractère suspensif, puis, le cas échéant, sur le fond. Aucun texte ne fixe de durée maximale au second.

La pratique montre l'ampleur de cet enchaînement. Le premier président de la cour d'appel de Metz a ainsi ordonné le maintien à disposition d'un étranger « jusqu'au prononcé de la décision à intervenir statuant sur l'appel », en fixant l'audience au surlendemain de l'ordonnance de libération (CA Metz, 22 avril 2025, n° 25/00382). La libération ordonnée par le magistrat du siège n'a produit aucun effet.

Le contrôle exercé à ce stade n'est pas formel. Le pôle 1, chambre 11, de la cour d'appel de Paris a refusé l'effet suspensif en relevant que « les dispositions précitées requièrent une menace grave pour l'ordre public et non pas seulement une menace importante » et que « le ministère public n'indique pas la ou les raisons de sa position » (CA Paris, pôle 1, ch. 11, 20 décembre 2025, n° 25/07084). Ce contrôle intervient toutefois après les dix heures, non pendant.

La censure de 2025 visait un délai de vingt-quatre heures. Le cumul du nouvel article L. 743-19 et de l'article L. 743-22 permet des durées supérieures, sans que le point de départ en soit affecté par la décision du magistrat du siège. La réduction du premier délai laisse le second intact.

III. Les moyens ouverts au conseil de l'étranger

A. La question prioritaire de constitutionnalité et le grief demeuré inexploré

Le nouvel article L. 743-19 n'ayant pas été examiné par le Conseil constitutionnel, il peut faire l'objet d'une question prioritaire de constitutionnalité. Le grief tiré de l'article 66 de la Constitution est disponible dans les termes mêmes du paragraphe 11 de la décision de 2025 : la mesure prolonge une privation de liberté après une décision judiciaire de remise en liberté, sans qu'un magistrat du siège se prononce sur son bien-fondé dans ce délai.

Un second grief n'a jamais été tranché. Le requérant de 2025 soutenait que les dispositions conféraient au ministère public « des prérogatives excessives en lui permettant de différer de vingt-quatre heures l'exécution d'une telle décision de remise en liberté, en méconnaissance des droits de la défense et du droit à un procès équitable découlant de l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 » (§ 3). Le Conseil a statué « sans qu'il soit besoin d'examiner les autres griefs » (§ 12). Le grief tiré de l'article 16 reste donc entier.

L'obstacle est connu et il est procédural. L'article L. 743-12 du CESEDA subordonne la mainlevée au constat que l'irrégularité « a eu pour effet de porter atteinte aux droits de l'étranger ». Les juridictions du fond rappellent régulièrement cette exigence (CA Orléans, ch. des rétentions, 8 janvier 2026, n° 26/00046). Une atteinte à la liberté individuelle pendant dix heures se démontre néanmoins sans difficulté particulière, dès lors qu'elle est constatée.

B. Le contrôle de conventionnalité et l'exigence d'exécution immédiate

Le moyen de conventionnalité présente un avantage pratique. Il s'invoque immédiatement devant le magistrat du siège et devant le premier président, sans attendre la transmission d'une question prioritaire de constitutionnalité.

Le Conseil d'État a lui-même exposé l'état de la jurisprudence européenne dans son avis du 18 décembre 2025. Il rappelle que la Cour européenne des droits de l'homme juge « qu'il est inconcevable que, dans un État de droit, un individu demeure privé de sa liberté malgré l'existence d'une décision de justice ordonnant sa libération » (CEDH, 8 avril 2004, Assanidzé c. Géorgie, n° 71503/01, § 173). Il ajoute que « les formalités administratives associées à la mise en liberté ne sauraient justifier un retard de plus de quelques heures », en renvoyant à un arrêt ayant sanctionné un retard de onze heures (CEDH, 22 mars 1995, Quinn c. France, n° 18580/91).

L'écart entre onze heures censurées à Strasbourg et dix heures inscrites dans la loi française est d'une heure. Le Conseil d'État a signalé cette proximité en relevant qu'un mécanisme de différé accordé par le juge « assurerait une meilleure prise en compte de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme ». La formule est mesurée. Elle indique que la solution retenue n'est pas celle qui offre les meilleures garanties conventionnelles.

La comparaison a ses limites. L'arrêt Quinn concernait l'exécution matérielle d'une décision de libération, non un maintien légalement organisé au profit du parquet. La Cour admet qu'un certain délai est inévitable. La question demeure de savoir si un délai fixé de manière abstraite, sans condition tenant à une diligence effective, satisfait à l'exigence de réduction au minimum.

Les juridictions du fond sont sensibles à l'exigence de célérité en matière de rétention. La cour d'appel de Paris a ordonné une remise en liberté au motif qu'une notification tardive avait privé l'intéressé « de son droit à l'examen effectif de sa privation de liberté - que constitue son placement au centre de rétention - par le second degré de juridiction dans le délai le plus bref possible » (CA Paris, pôle 1, ch. 11, 24 mars 2025, n° 25/01559). Le raisonnement se transpose au temps pendant lequel une libération ordonnée reste sans effet.

En pratique, le moyen se construit en trois temps devant le magistrat du siège ou le premier président. Il faut établir la durée effective du maintien après la notification au procureur de la République, vérifier si un appel a été formé et si le premier président a été saisi d'une demande d'effet suspensif, puis confronter cette durée à l'exigence de réduction au minimum. L'absence de toute diligence du parquet pendant les dix heures constitue l'hypothèse la plus favorable à la contestation.

Ces vérifications relèvent de la routine de permanence en centre de rétention, où le temps utile se compte en heures et où la pièce décisive est souvent l'horodatage de la notification au parquet. Elles supposent un accès rapide au dossier et une lecture du registre prévu à l'article L. 744-2 du CESEDA. C'est à ce stade que se joue l'essentiel du travail de l'avocat en droit des étrangers, le plus souvent saisi quelques heures avant l'audience et rarement en mesure de reconstituer après coup une chronologie que nul n'a consignée.

Conclusion

La loi du 27 juillet 2026 a réduit un délai. Elle n'a pas rétabli le juge dans le délai. Le motif retenu par le Conseil constitutionnel le 12 septembre 2025 comportait ces deux dimensions, et une seule a reçu une réponse.

Le texte présente en outre une caractéristique paradoxale. Il est, sur la condition d'appel effectif, moins protecteur que le régime transitoire que le Conseil avait institué pour faire cesser l'inconstitutionnalité qu'il venait de constater. Ce régime transitoire courait « jusqu'à l'entrée en vigueur d'une nouvelle loi ou, au plus tard, jusqu'au 1er octobre 2026 ». Il a donc pris fin le 29 juillet 2026, sans avoir été remplacé par une garantie équivalente.

Le commentaire officiel de la décision du 23 juillet 2026 est annoncé pour septembre 2026. Il ne portera pas sur ces dispositions, qui n'étaient pas déférées. L'appréciation de leur conformité relèvera donc d'une question prioritaire de constitutionnalité, et, dans l'intervalle, du contrôle de conventionnalité exercé par le juge judiciaire de la rétention.