Fonctionnaire et société en sommeil : la faute naît avec la création

Le Conseil d'État précise, le 29 septembre 2026, qu'un fonctionnaire qui crée une société sans autorisation méconnaît l'interdiction de cumul d'activités, même si cette société n'a jamais eu d'activité réelle et même s'il n'y a jamais participé. Une société « en sommeil » n'est donc pas une défense. L'interdiction ne cède que devant les dérogations prévues par le code, et pour l'entreprise dont l'objet exclut toute activité professionnelle.

L'essentiel

  • La décision : Conseil d'État, 3e et 8e chambres réunies, 29 septembre 2026, Commune des Pavillons-sous-Bois, n° 495977, mentionné aux tables du Recueil Lebon. Arrêt d'appel annulé, affaire renvoyée : la sanction elle-même n'est pas jugée.
  • Le point de droit : l'interdiction de créer ou de reprendre une entreprise, ou d'être membre des organes de direction d'une société (article L. 123-1 du code général de la fonction publique), s'applique même sans activité réelle de la société et sans participation effective de l'agent.
  • Ce que vous devez vérifier : si une société immatriculée existe à votre nom ou vous compte parmi ses dirigeants, qu'elle est radiée, couverte par une autorisation, ou par une dérogation déclarée.

1. La situation

Un agent est recruté par une commune de Seine-Saint-Denis en 2013 comme agent non titulaire, nommé adjoint technique stagiaire le 1er avril 2015 et titularisé le 1er avril 2016. Il gère un parking souterrain, les horodateurs et un équipement culturel, encadre les agents de sécurité incendie et exerce des fonctions de régisseur pour les recettes du stationnement payant. Le 1er octobre 2016, six mois après sa titularisation, il crée une société de voiture de transport avec chauffeur (VTC), sans avoir demandé d'autorisation au maire.

Une enquête administrative est ouverte le 21 avril 2017, puis une procédure disciplinaire. Le conseil de discipline rend, le 14 janvier 2020, un avis favorable à l'unanimité. Par un arrêté du 3 juin 2020, le maire révoque l'agent. La sanction repose sur plusieurs griefs. Parmi eux : la disparition de clés, de registres et de matériel indispensables au service ; l'utilisation à des fins personnelles d'un téléphone, d'un ordinateur et d'un badge professionnels pendant un congé de maladie ; la création non autorisée de la société.

Le tribunal administratif de Montreuil rejette le recours de l'agent le 25 novembre 2022. La cour administrative d'appel de Paris, le 15 mai 2024, annule le jugement et la révocation, juge la sanction disproportionnée et ordonne la réintégration. Sur la société, la cour écarte le grief : la commune ne prouvait pas que l'agent avait effectivement exercé une activité de transport de personnes.

La commune se pourvoit en cassation. Le Conseil d'État annule l'arrêt le 29 septembre 2026 et renvoie l'affaire à la cour.

Cette situation est celle de tout agent public qui a créé une société, l'a laissée dormir, et tient pour acquis qu'une société sans activité n'intéresse pas son employeur.

2. La question posée au juge

Vous avez créé une société pendant vos fonctions, sans autorisation ; elle n'a jamais fonctionné. Avez-vous commis un manquement ?

En termes juridiques : le point de savoir si l'interdiction faite au fonctionnaire de créer ou de reprendre une entreprise, ou de participer aux organes de direction d'une société, suppose que l'entreprise ait une activité réelle ou que l'agent y participe effectivement.

La décision tranche aussi deux autres griefs : l'utilisation du matériel professionnel pendant un congé de maladie, dont la cour avait à tort nié le caractère fautif, et la disparition des biens du service, que la cour avait écartée en dénaturant les pièces du dossier. Ils ne sont pas traités ici : ils tiennent à l'appréciation des faits de l'espèce. Le Conseil d'État ne se prononce pas sur la proportionnalité de la révocation.

3. Ce que dit le droit

L'agent public ne peut pas, en principe, exercer une activité privée lucrative, et le code en tire une liste d'interdictions. Aux termes de l'article L. 123-1 du code général de la fonction publique (CGFP), « l'agent public ne peut exercer, à titre professionnel, une activité privée lucrative de quelque nature que ce soit sous réserve des dispositions des articles L. 123-2 à L. 123-8 ». Le même article ajoute : « Il est interdit à l'agent public : 1° De créer ou de reprendre une entreprise immatriculée au registre du commerce et des sociétés ou au registre national des entreprises en tant qu'entreprise du secteur des métiers et de l'artisanat ou affiliée au régime prévu à l'article L. 613-7 du code de la sécurité sociale ; 2° De participer aux organes de direction de sociétés ou d'associations à but lucratif (…) ». Le cumul d'activités, c'est-à-dire l'exercice d'une activité privée à côté de l'emploi public, est ainsi interdit par principe et admis par exception.

Les exceptions sont limitativement énumérées. Certaines s'exercent librement ou sur simple déclaration : la production d'œuvres de l'esprit (L. 123-2) ; les professions libérales qui découlent des fonctions des enseignants, du personnel technique ou scientifique des établissements d'enseignement et des artistes (L. 123-3) ; la poursuite, pendant un an renouvelable une fois, de l'activité de dirigeant de société par le lauréat d'un concours ou l'agent contractuel nouvellement recruté (L. 123-4) ; l'activité privée de l'agent à temps non complet dont la durée de travail n'excède pas 70 % de la durée légale (L. 123-5). Ces deux dernières dérogations font l'objet d'une déclaration à l'autorité hiérarchique (L. 123-6). D'autres supposent une autorisation préalable : l'activité accessoire, compatible avec les fonctions et figurant sur la liste des activités susceptibles d'être exercées à ce titre, y compris sous le régime du micro-entrepreneur (L. 123-7) ; le service à temps partiel pour créer ou reprendre une entreprise, d'au moins un mi-temps, pour trois ans au plus, renouvelables un an (L. 123-8).

La sanction est double. L'article L. 123-9 prévoit, « sans préjudice de l'engagement de poursuites disciplinaires », le reversement des sommes perçues au titre des activités interdites, par voie de retenue sur le traitement.

Les faits de l'affaire datent de 2016. Le texte alors applicable était l'article 25 septies de la loi du 13 juillet 1983, créé par la loi du 20 avril 2016. Le code général de la fonction publique en a repris les dispositions à compter du 1er mars 2022. Sa rédaction d'alors réservait l'interdiction de créer ou de reprendre une entreprise au fonctionnaire « s'il occupe un emploi à temps complet et qu'il exerce ses fonctions à temps plein » ; l'article L. 123-1 ne reprend plus cette condition et vise l'« agent public », ce qui inclut les agents contractuels.

Avant la décision commentée, le texte interdisait un acte, « créer ou reprendre », mais la question de savoir si cette interdiction supposait une activité effective n'avait pas reçu de réponse aussi nette. La cour administrative d'appel de Paris avait exigé cette preuve.

4. Ce qu'a jugé le Conseil d'État

La solution tient en une phrase : l'interdiction joue dès la création, sans égard à l'activité. Le Conseil d'État énonce, au point 2, que les dispositions de l'article 25 septies, « dont les dispositions sont aujourd'hui reprises aux articles L. 123-1 et suivants du code général de la fonction publique », « interdisent à un fonctionnaire, sous réserve des dérogations et exceptions qu'elles prévoient et qui sont désormais reprises aux articles L. 123-2 à L. 123-8 du code général de la fonction publique, de créer ou de reprendre une entreprise, sauf lorsque son objet est exclusif de toute activité professionnelle, ou d'être membre des organes de direction d'une société, alors même que l'entreprise ou la société en cause n'aurait pas d'activité réelle ou que le fonctionnaire ne participerait pas effectivement à l'activité de l'entreprise ou à la direction de la société ».

Le considérant d'application est tout aussi net (point 3) : l'agent « a créé une société de voiture de transport avec chauffeur sans avoir obtenu de la part du maire une autorisation préalable. Par suite, en écartant le grief tiré d'un cumul irrégulier d'activités au motif que la commune ne rapportait pas la preuve que M. G... avait effectivement exercé une activité de transport de personnes dans le cadre de cette société, la cour a commis une erreur de droit. »

Le raisonnement tient à la lettre du texte. L'interdiction porte sur des actes : créer, reprendre, participer aux organes de direction. Elle ne porte pas sur l'exercice d'une activité. La création d'une société immatriculée est un fait certain, daté, opposable ; l'activité effective est une question de preuve, souvent impossible à établir pour l'employeur. En plaçant le manquement au stade de l'acte, le Conseil d'État rend la règle vérifiable et refuse que l'absence de chiffre d'affaires serve d'échappatoire. L'exception réservée, l'entreprise « dont l'objet est exclusif de toute activité professionnelle », confirme cette logique : ce qui compte est l'objet de la structure, non ce qu'elle a produit.

Le Conseil d'État ne juge pas la révocation. L'arrêt est annulé pour trois erreurs distinctes (points 3 à 5) ; l'affaire retourne devant la cour administrative d'appel de Paris, qui devra réexaminer les griefs, puis la proportionnalité de la sanction. L'agent soutenait par ailleurs, pour le cas d'un règlement de l'affaire au fond, que les faits de 2016 étaient prescrits lors de la saisine du conseil de discipline en 2019, et qu'il n'avait pas été informé de son droit de se taire ; ces moyens ne sont pas tranchés.

Pour vous, cela signifie qu'une société qui dort dans vos statuts est, aux yeux de votre employeur et du juge, une société créée sans autorisation. Je lis cette décision comme un rappel que l'obligation est préventive : c'est l'autorisation ou la déclaration préalable qui vous protège, non le silence de votre comptabilité.

5. Ce que cela change pour vous

Faites l'inventaire. Vérifiez si une société immatriculée existe à votre nom, si vous en êtes associé-gérant, président, ou membre d'un conseil d'administration ou de surveillance, et si elle est toujours inscrite au registre. La question n'est pas « a-t-elle tourné ? », mais « existe-t-elle, et y figurez-vous ? ».

Régularisez avant qu'on vous le demande. Trois voies s'offrent à vous : faire radier la société ou démissionner des fonctions de direction ; demander l'autorisation d'exercer une activité accessoire (article L. 123-7) ; demander un service à temps partiel pour créer ou reprendre une entreprise (article L. 123-8). Une régularisation spontanée ne fait pas disparaître le manquement passé, mais elle change le contexte dans lequel une sanction, si elle est envisagée, sera appréciée.

Déclarez ce qui doit l'être. Si vous relevez d'une dérogation de plein droit, dirigeant lauréat d'un concours ou agent à temps non complet n'excédant pas 70 %, la déclaration à l'autorité hiérarchique en est la condition (article L. 123-6). Conservez-en la preuve datée.

Demandez avant d'agir, par écrit. L'autorisation précède la création ou l'activité. Conservez la demande et la réponse. Le Conseil d'État retient contre l'agent la création « sans avoir obtenu de la part du maire une autorisation préalable » : c'est cette pièce qui manquait.

Mesurez les deux risques. Le risque disciplinaire va jusqu'à la révocation, comme dans l'affaire jugée où ce grief s'ajoutait à d'autres. Le risque financier est le reversement des sommes perçues au titre de l'activité interdite, par retenue sur le traitement (article L. 123-9).

Si une procédure est engagée, ne plaidez pas seulement l'absence d'activité. Cet argument ne porte plus sur le principe du manquement. Le débat utile se déplace vers la prescription, puisqu'aucune procédure disciplinaire ne peut être engagée plus de trois ans après le jour où l'administration a eu une connaissance effective des faits (article L. 532-2), vers les garanties de la procédure et vers la proportionnalité de la sanction. Consultez dès la convocation à l'entretien ou la saisine du conseil de discipline : c'est à ce stade que le dossier se construit.

6. Les limites

La décision est mentionnée aux tables du Recueil Lebon : elle précise le sens d'une interdiction existante, elle ne crée pas de règle nouvelle. Le point de droit est définitivement jugé entre les parties ; la légalité de la révocation ne l'est pas, puisque l'affaire est renvoyée.

Elle laisse trois questions ouvertes. D'abord, l'exception de l'entreprise « dont l'objet est exclusif de toute activité professionnelle » n'est pas définie : le critère est l'objet de la structure, non son activité réelle, mais la ligne de partage se tracera au cas par cas. À mon sens, une structure dont les statuts prévoient une activité commerciale ou de prestation de services entre dans l'interdiction, qu'elle ait facturé ou non. Ensuite, la décision applique la loi de 1983 dans sa rédaction de 2016, qui réservait l'interdiction de créer une entreprise au fonctionnaire à temps complet exerçant à temps plein ; l'article L. 123-1 ne reprend plus cette condition et vise tout agent public. La solution devrait valoir sous le texte actuel, dont les termes sont au moins aussi larges, mais elle n'a pas encore été rendue sous son empire. Enfin, la proportionnalité d'une révocation fondée notamment sur ce grief reste entière : la cour de renvoi en jugera.

Le mot de la fin

Une société en sommeil ne met pas la discipline en veille. Le manquement naît avec la création ou la prise de fonctions de direction, non avec l'activité ; seule une autorisation, une déclaration ou une radiation vous met en règle. Une question sur votre situation ? Mes coordonnées figurent sur mon profil.

Questions fréquentes

Je dirigeais une société avant d'entrer dans la fonction publique : dois-je démissionner tout de suite ?

Non. Le lauréat d'un concours ou l'agent contractuel nouvellement recruté peut continuer à diriger une société ou une association à but lucratif pendant un an, renouvelable une fois, à compter de son recrutement (article L. 123-4), à condition de le déclarer à son autorité hiérarchique (article L. 123-6). Passé ce délai, l'interdiction de l'article L. 123-1 s'applique.

Puis-je être micro-entrepreneur en restant fonctionnaire ?

Oui, sur autorisation. L'activité accessoire doit être compatible avec vos fonctions, ne pas en affecter l'exercice et figurer sur la liste des activités susceptibles d'être exercées à ce titre ; elle peut alors être exercée sous le régime du micro-entrepreneur (article L. 123-7). Sans autorisation, la création de l'entreprise suffit à constituer le manquement.

Les faits sont anciens : l'administration peut-elle encore me sanctionner ?

Aucune procédure disciplinaire ne peut être engagée au-delà de trois ans à compter du jour où l'administration a eu une connaissance effective de la réalité, de la nature et de l'ampleur des faits (article L. 532-2). Ce délai est interrompu en cas de poursuites pénales. Le point de départ est la connaissance effective par l'administration, non la date de création de la société.

Que risque-t-on, concrètement, pour un cumul irrégulier ?

Une sanction disciplinaire, dont la gravité dépend de l'ensemble des faits reprochés : dans l'affaire jugée, ce grief s'ajoutait à d'autres et la sanction prononcée était la révocation. S'y ajoute le reversement des sommes perçues au titre de l'activité interdite, par retenue sur le traitement (article L. 123-9). Pour une société sans activité, il n'y a rien à reverser, mais le manquement disciplinaire demeure.

Références

Nirina Rakotoniaina, avocat au barreau de Montpellier. J'interviens principalement en droit de l'urbanisme, en droit de la fonction publique et en droit des collectivités territoriales.

Site : nrakotoniaina-avocat.com.