La clause résolutoire constitue l'outil privilégié du bailleur commercial confronté à un preneur défaillant. Insérée dans la quasi-totalité des baux commerciaux, elle permet en théorie une résiliation automatique du contrat en cas de manquement du locataire à ses obligations, notamment le paiement des loyers et charges. Toutefois, la mise en œuvre de cette clause est jalonnée d'exigences formelles dont le non-respect est sévèrement sanctionné par la jurisprudence. Du commandement de payer à l'obtention effective de l'expulsion, le parcours du bailleur est semé d'embûches procédurales qui peuvent anéantir plusieurs mois de procédure et exposer le propriétaire à une responsabilité à l'égard des tiers. Le présent article propose un tour d'horizon des principaux pièges à éviter, illustrés par la jurisprudence récente.

I. Le commandement de payer : première source de contentieux

A. Les mentions obligatoires à peine de nullité

L'article L. 145-41 du Code de commerce impose que le commandement de payer mentionne, à peine de nullité, le délai d'un mois laissé au preneur pour régulariser sa situation. Au-delà de cette exigence textuelle, la jurisprudence a considérablement enrichi les conditions de validité du commandement.

Le commandement doit ainsi comporter les mentions communes aux actes de commissaire de justice prévues à l'article 648 du Code de procédure civile : date, signature, identité complète du bailleur et du locataire. Il doit également reproduire intégralement la clause résolutoire telle qu'elle figure au bail, ainsi que l'article L. 145-41 du Code de commerce.

Une attention particulière doit être portée à la question des délais. La Cour de cassation sanctionne les commandements comportant plusieurs délais susceptibles de créer une confusion dans l'esprit du locataire. Ainsi, l'arrêt Cass. 3e civ., 17 mars 2016, n°14-29.923 a jugé irrégulier un commandement mentionnant deux délais distincts ne se référant pas aux mêmes conséquences de droit.

B. L'exigence de clarté et de précision du décompte

Le décompte annexé au commandement constitue une source majeure de contentieux. La jurisprudence exige qu'il permette au preneur d'identifier clairement les causes des sommes réclamées, leur bien-fondé et les dates d'échéance correspondantes.

L'arrêt de la Cour d'appel de Paris du 19 octobre 2022 (n°19/18389) illustre parfaitement cette exigence : la Cour a jugé qu'un commandement de payer imprécis et erroné visant la clause résolutoire ne peut produire aucun effet. En l'espèce, le décompte annexé était peu explicite quant aux postes réclamés et peu intelligible, mentionnant notamment des frais de relance non prévus au bail et des provisions sur charges de copropriété sans fondement contractuel.

Cette décision confirme une jurisprudence constante de la Cour de cassation (Cass. 3e civ., 10 février 1988, n°86-18453 ; Cass. 3e civ., 7 juin 1990, n°89-11376) selon laquelle le locataire doit être en mesure de déterminer à concurrence de quelle somme précise il doit exécuter le commandement et à concurrence de quelle autre il peut le contester.

Conseil pratique : Le décompte doit impérativement distinguer les loyers des charges et des taxes, mentionner les échéances précises, et ne réclamer que des sommes expressément prévues au bail ou justifiées par des pièces annexées.

C. L'obligation de bonne foi du bailleur

Au-delà des conditions formelles, la mise en œuvre de la clause résolutoire est subordonnée à la bonne foi du bailleur, conformément à l'article 1104 du Code civil.

La Cour de cassation exige de longue date que le commandement soit délivré de bonne foi (Cass. 3e civ., 10 novembre 2010, n°09-15937 ; Cass. 3e civ., 11 février 2016, n°14-25.323). Un commandement délivré de mauvaise foi ne peut produire aucun effet.

La mauvaise foi est notamment caractérisée lorsque : – le montant de la dette a été « gonflé de manière artificieuse » (CA Paris, 18 juin 2015, n°13/24397) ; – le bailleur a délivré le commandement alors qu'il existait des troubles de jouissance du local loué (Cass. 3e civ., 11 février 2004, n°02-20.184) ; – le bailleur a accordé un échéancier de paiement tout en faisant parallèlement délivrer un commandement.

La Cour d'appel de Paris, dans un arrêt du 6 octobre 2022 (n°22/01407), a jugé que la mauvaise foi du bailleur était caractérisée lorsqu'il n'avait jamais répondu aux demandes de franchise de loyers du preneur liées à la crise sanitaire et avait pratiqué une saisie conservatoire avant même l'expiration du délai d'un mois suivant le commandement.

II. L'information des créanciers inscrits : le piège méconnu

A. Le fondement et le champ de l'obligation L'article L. 143-2 du Code de commerce impose au bailleur qui poursuit la résiliation du bail de l'immeuble dans lequel s'exploite un fonds de commerce grevé d'inscriptions de notifier sa demande aux créanciers antérieurement inscrits. Le jugement ne peut intervenir qu'après un mois écoulé depuis cette notification. Cette obligation vise à protéger les créanciers titulaires d'un privilège ou d'un nantissement sur le fonds de commerce, dont le droit au bail constitue souvent l'élément de valeur le plus important. La notification leur permet soit de se substituer au débiteur défaillant pour préserver leur gage, soit de faire procéder à la vente du fonds avant que la résiliation ne soit définitive.

Le champ d'application de l'obligation est large : elle s'applique à tous les cas de résiliation (judiciaire, amiable, ou par le jeu de la clause résolutoire) et à tous les baux d'immeubles dans lesquels s'exploite un fonds de commerce, quelle que soit leur forme ou leur durée.

B. Le moment et l'objet de la notification

Une question récurrente concerne le moment auquel la notification doit intervenir. La Cour de cassation a tranché cette question dans un arrêt important du 16 mars 2017 (n°15-29.206) : aucune disposition légale n'impose au bailleur de dénoncer le commandement de payer visant la clause résolutoire aux créanciers inscrits. Seule l'assignation doit leur être dénoncée.

Cette solution s'explique par le fait que le commandement ne manifeste qu'une intention de se prévaloir d'une résiliation encore éventuelle, le délai de paiement accordé au locataire n'étant pas encore expiré. S'agissant des créanciers concernés, la Cour de cassation a précisé dans un arrêt du 22 mars 2006 (n°04-16.747) que lorsque le bailleur entend poursuivre en justice la résiliation du bail par acquisition de la clause résolutoire, il doit notifier sa demande à tous les créanciers inscrits à la date de l'assignation (ou de la demande reconventionnelle).

Conseil pratique : Il convient de lever un état des inscriptions auprès du greffe du tribunal de commerce à la date de l'assignation et de dénoncer cette assignation à tous les créanciers y figurant.

C. Les conséquences du défaut de notification

Le défaut de notification n'empêche pas le bailleur d'obtenir la résiliation du bail à l'égard du preneur. Toutefois, cette résiliation est inopposable aux créanciers inscrits non avertis (Cass. com., 17 juillet 1965, n°62-11.443).

Les conséquences pratiques sont considérables : – Les créanciers inscrits peuvent former tierce opposition à la décision prononçant la résiliation et obtenir sa rétractation, dans un délai de 5 ans. Ce délai fait peser une épée de Damoclès sur tout nouveau bail que le bailleur aurait consenti. – Si la tierce opposition aboutit, le bail est rétroactivement maintenu et les créanciers peuvent poursuivre la vente forcée du fonds de commerce, y compris le droit au bail. – Le bailleur engage sa responsabilité civile à l'égard des créanciers non avertis. L'arrêt Cass. 3e civ., 25 octobre 2018 (n°17-16.828) a jugé que le défaut de notification de la procédure de résiliation au créancier titulaire d'un nantissement lui cause un préjudice et engage la responsabilité du bailleur. Il est important de noter que seuls les créanciers inscrits ont qualité pour se prévaloir du défaut de notification. Le preneur lui-même ne peut invoquer cette irrégularité (Cass. 3e civ., 20 juillet 1993, n°91-21.157).

III. La phase judiciaire : vigilance maintenue

A. Le risque de contestation sérieuse en référé

Le juge des référés, compétent pour constater l'acquisition de la clause résolutoire, ne peut statuer qu'en l'absence de contestation sérieuse (articles 834 et 835 du Code de procédure civile). Constituent notamment des contestations sérieuses : – l'irrégularité formelle du commandement ou du décompte ; – la mauvaise foi du bailleur dans la délivrance du commandement ; – l'existence de manquements du bailleur à ses propres obligations (exception d'inexécution) ; – une contestation sur le quantum de la dette.

En présence d'une contestation sérieuse, le juge des référés doit renvoyer les parties à mieux se pourvoir devant le juge du fond, ce qui allonge considérablement la procédure.

B. La suspension des effets de la clause résolutoire

L'article L. 145-41, alinéa 2, du Code de commerce prévoit que le juge peut, en accordant des délais de paiement au locataire (dans la limite de 24 mois conformément à l'article 1343-5 du Code civil), suspendre la réalisation et les effets de la clause résolutoire.

Cette faculté est ouverte au preneur tant que la résiliation n'est pas constatée ou prononcée par une décision de justice ayant acquis l'autorité de la chose jugée. Autrement dit, le locataire peut solliciter des délais même en cause d'appel, et même s'il a déjà été expulsé, dès lors que la décision n'est pas définitive.

L'arrêt Cass. 3e civ., 27 avril 2017 a rappelé ce principe avec force : le preneur commercial peut demander des délais de paiement et la suspension des effets de la clause résolutoire tant que la décision prononçant la résolution du bail n'a pas acquis l'autorité de chose jugée.

Plus récemment, la Cour de cassation a précisé dans un arrêt du 6 février 2025 que la suspension des effets de la clause résolutoire peut être décidée par le juge quel que soit le manquement reproché au locataire, et non pas seulement en cas d'impayés de loyers.

C. La rigueur du respect des délais accordés

Si le juge accorde des délais au locataire, celui-ci doit les respecter strictement, au jour près et au centime près. Le non-respect d'une seule échéance rend la clause résolutoire définitivement acquise.

L'arrêt Cass. 3e civ., 26 octobre 2023 (n°22-16.216) a apporté une précision importante : lorsqu'une ordonnance de référé passée en force de chose jugée a accordé au locataire des délais de paiement en suspendant la réalisation de la clause résolutoire, le non-respect de ces délais rend la clause définitivement acquise sans que la mauvaise foi du bailleur à s'en prévaloir puisse y faire obstacle.

En l'espèce, le locataire avait réglé la quasi-totalité de sa dette en seulement 8 mois alors que 24 mois lui avaient été accordés, mais restait redevable de 31 euros. La Cour d'appel avait refusé de constater l'acquisition de la clause résolutoire en raison du caractère minime de la somme restant due. La Cour de cassation a censuré cette décision : les juges n'ont aucun pouvoir d'appréciation une fois les délais expirés.

Conseil pratique pour le locataire : En cas de délais accordés, il est impératif de mettre en place des virements automatiques et de conserver des marges de trésorerie pour faire face à tout aléa.

Conclusion

La procédure d'expulsion d'un preneur commercial défaillant, bien que facilitée par l'existence d'une clause résolutoire, reste un parcours exigeant où la moindre erreur peut avoir des conséquences disproportionnées.

Pour le bailleur, les points de vigilance essentiels sont : – la rédaction minutieuse du commandement de payer avec un décompte clair, précis et conforme aux stipulations du bail ; – la vérification systématique de l'état des inscriptions sur le fonds de commerce avant toute assignation ; – la dénonciation de l'assignation à tous les créanciers inscrits, un mois avant le jugement ; – l'absence de comportement pouvant caractériser la mauvaise foi.

Pour le preneur confronté à une procédure d'expulsion : – l'examen attentif de la régularité formelle du commandement peut révéler des causes de nullité ; – la demande de délais de paiement avec suspension de la clause résolutoire reste possible tant que la décision n'est pas définitive ; – en cas de délais accordés, leur respect scrupuleux est impératif, sans espoir d'indulgence du juge.

La maîtrise de ces règles procédurales constitue un enjeu majeur, tant pour le bailleur soucieux d'obtenir rapidement la libération de ses locaux que pour le preneur désireux de préserver son fonds de commerce.

Par Me Laurent GIMALAC, Avocat spécialiste en Droit de l’environnement, Bureau de Paris : 222 Bd Bd Saint Germain, 75007 PARIS., Bureau de Grasse : 48 Avenue Pierre Sémard, 06130 GRASSE Tel :  01 42 60 04 31 (Paris) ou 04 93 69 36 85.

Références jurisprudentielles citées

Commandement de payer : • Cass. 3e civ., 10 février 1988, n°86-18453 • Cass. 3e civ., 7 juin 1990, n°89-11376 • Cass. 3e civ., 11 février 2004, n°02-20.184 • Cass. 3e civ., 10 novembre 2010, n°09-15937 • Cass. 3e civ., 11 février 2016, n°14-25.323 • Cass. 3e civ., 17 mars 2016, n°14-29.923 • CA Paris, 18 juin 2015, n°13/24397 • CA Paris, 6 octobre 2022, n°22/01407 • CA Paris, 19 octobre 2022, n°19/18389 Notification aux créanciers inscrits : • Cass. com., 17 juillet 1965, n°62-11.443 • Cass. 3e civ., 20 juillet 1993, n°91-21.157 • Cass. 3e civ., 22 mars 2006, n°04-16.747 • Cass. 3e civ., 16 mars 2017, n°15-29.206 • Cass. 3e civ., 25 octobre 2018, n°17-16.828 Suspension de la clause résolutoire : • Cass. 3e civ., 27 avril 2017 • Cass. 3e civ., 26 octobre 2023, n°22-16.216 • Cass. 3e civ., 6 février 2025