Dans une décision du 7 juillet 2026, le Conseil d’État précise la date avant laquelle doit être déposée une demande d’agrément en vue du transfert des déficits d’une société absorbée. En présence d’une fusion simplifiée, il convient de se référer à la date d’effet juridique résultant du traité de fusion. Lorsque celui-ci subordonne la réalisation définitive de l’opération à l’approbation d’un associé, la demande doit impérativement être déposée avant cette approbation.

> Une demande nécessairement préalable à l’opération

Le premier alinéa du I de l’article 1649 nonies du Code général des impôts pose une règle générale en matière d’agrément fiscal : sauf disposition expresse contraire, toute demande d’agrément dont dépend l’application d’un régime fiscal particulier doit être déposée préalablement à la réalisation de l’opération qui la motive.

Cette exigence s’applique notamment à l’agrément prévu par l’article 209, II du CGI, permettant, sous certaines conditions, le transfert à une société absorbante des déficits antérieurs non encore déduits de la société absorbée.

Dans l’affaire soumise au Conseil d’État, une société avait absorbé sa filiale dans le cadre d’une fusion simplifiée. Elle avait ensuite sollicité l’agrément nécessaire au transfert des déficits de la société absorbée. L’administration fiscale avait rejeté cette demande au motif qu’elle avait été présentée trop tardivement.

Le litige portait donc sur la détermination de la date de réalisation de la fusion, au sens de l’article 1649 nonies du CGI.

> La particularité des fusions simplifiées

L’opération relevait de l’article L. 236-11 du Code de commerce, dans sa rédaction applicable au litige. Ce régime concernait notamment le cas dans lequel la société absorbante détenait en permanence la totalité du capital de la société absorbée, depuis le dépôt au greffe du projet de fusion jusqu’à la réalisation de l’opération.

Dans cette configuration, l’approbation de la fusion par les assemblées générales extraordinaires des sociétés participant à l’opération n’était, en principe, pas requise.

La cour administrative d’appel avait néanmoins retenu comme date de réalisation de la fusion celle de la dernière assemblée générale ayant approuvé l’opération. Le Conseil d’État censure ce raisonnement : en matière de fusion simplifiée, la date pertinente ne peut pas être déterminée par référence à une approbation sociale que la loi n’exige pas.

La Haute juridiction juge que la date de réalisation de l’opération correspond alors à la date de réalisation définitive de la fusion, c’est-à-dire à sa date d’effet juridique telle qu’elle résulte des stipulations contractuelles arrêtées par les parties.

> L’approbation prévue par le traité constituait la date décisive

En l’espèce, le traité de fusion avait été conclu le 29 septembre 2020. Il subordonnait la réalisation définitive de la fusion à une condition suspensive tenant à son approbation par l’associée unique de la société absorbante.

Cette approbation était intervenue le 27 avril 2021. À cette date, la condition suspensive avait été réalisée et la fusion était devenue définitive conformément aux stipulations du traité.

Or la demande d’agrément n’avait été présentée que le 2 juillet 2021, soit plus de deux mois après la réalisation juridique de l’opération. Elle ne pouvait donc pas être considérée comme préalable au sens de l’article 1649 nonies du CGI.

L’administration fiscale pouvait, par conséquent, légalement rejeter la demande comme tardive.

Le Conseil d’État annule néanmoins l’arrêt de la cour administrative d’appel en raison de l’erreur de droit commise dans la détermination de la date pertinente. Réglant ensuite l’affaire au fond, il confirme toutefois le rejet de la requête de la société absorbante, mais sur le fondement du critère tiré de la date d’effet juridique prévue par le traité.

> Une vigilance particulière dans la rédaction du calendrier de fusion

Cette décision appelle une attention accrue lors de la préparation des opérations de restructuration.

La date limite de dépôt de la demande d’agrément ne dépend pas nécessairement de la date d’effet comptable ou fiscal rétroactif de la fusion, ni de l’accomplissement ultérieur de ses formalités de publicité. Elle doit être déterminée au regard de la date à laquelle l’opération devient juridiquement définitive.

Dans une fusion simplifiée, cette date ressort en priorité des stipulations du traité. Si celui-ci prévoit une condition suspensive — telle que l’approbation de l’opération par un associé ou un organe social —, la réalisation de cette condition est susceptible de rendre la fusion définitive et de fermer, dès cet instant, la possibilité de présenter utilement la demande d’agrément.

En pratique, les sociétés doivent donc :

  • identifier précisément, dès la rédaction du traité, l’événement qui rendra la fusion juridiquement définitive ;
  • intégrer la préparation de la demande d’agrément au calendrier juridique de l’opération ;
  • déposer cette demande avant toute décision ou tout événement réalisant les conditions suspensives prévues par le traité ;
  • conserver la preuve de la date de dépôt auprès de l’administration.

Par prudence, la demande devrait être déposée suffisamment en amont, sans attendre l’approbation de la fusion ou la levée de la dernière condition suspensive.

> À retenir

Pour l’application de l’article 1649 nonies du CGI, la demande d’agrément au transfert des déficits doit être déposée avant la réalisation juridique définitive de la fusion.

Dans le cadre d’une fusion simplifiée, cette date est celle qui résulte des stipulations du traité. Lorsque la réalisation définitive de l’opération est subordonnée à l’approbation d’un associé, cette approbation constitue la date butoir : une demande présentée postérieurement est tardive.

Référence : Conseil d’État, 7 juillet 2026, n° 503399, Société SBA, mentionné aux tables du recueil Lebon.