Une jurisprudence se construit depuis quelques années au fur et à mesure des contentieux qui se présentent sur la validité de telles conventions qui se mettent en place dans les groupes de sociétés, lequel peut être constitué dans certains cas d'une société mère et d'une seule filiale. Des précautions sont nécessaires tant dans la mise en place de tel montage que dans la nature et la rédaction de ces conventions.

En effet, les conséquences résultant du prononcé de la nullité d’une convention de management fees peuvent être désastreuses :

                - sur le plan civil : restitution des sommes perçues

                - sur le plan fiscal : réintégration des charges

                - sur le plan pénal : abus de bien social.

La convention de management ou prestation de services a pour but d’organiser la fourniture de prestations de services de direction stratégie, organisation au profit d’une société.

Jusqu’à présent les décisions rendues prononçaient la nullité des conventions pour défaut de cause, arguant du double emploi de la convention avec les fonctions de direction (Cass. com, 14 septembre 1990, n°09-16.084 et Cass. Com., 23 octobre 2012, n°11-23.376). Depuis la réforme du droit de contrats qui a supprimé la notion de cause, et l’a remplacé par l’article 1169 du code civil. Ainsi, la nullité est susceptible de frapper les contrats à titre onéreux dont la contrepartie est illusoire ou dérisoire.

La jurisprudence semble évoluer en ce qui concerne les SAS. En effet, pour cette forme de société, la direction de la société est librement organisée par les statuts, la seule contrainte imposée par la loi étant de désigner un président pour représenter la société.

Il peut être opportun de rédiger avec attention la clause sur la direction de la société afin de laisser la possibilité de confier la direction générale à une société tierce.

A ce titre, la Cour de cassation a clairement exprimé la primauté et l’obligation pour les statuts de SAS de déterminer les modalités de la direction de la société :

     - Cass., com., 24 novembre 2015, n°14-19.685 : seuls les statuts peuvent régler la question de   la gestion par un tiers d’une SAS au travers d’une convention de prestations de services ;

     - Cass. Com., 24 novembre 2017, n°14-28.792 : seuls les statuts de la société par actions           simplifiée fixent les conditions dans lesquelles la société est dirigée.

Dans l’arrêt du 12 décembre 2018 (Cass. com.,n°16-15.217), la Cour de Cassation a estimé que la convention conclue entre une société experte et l’associé unique d’une SAS était distincte du mandat confié par la SAS au dirigeant personne physique de la société experte. Les prestations prévues dans la convention consistaient en une assistance et un conseil de l’associé unique dans l’organisation et le suivi de l’activité de sécurité sur divers points précis.

Sont susceptibles d’être remises en cause, les conventions qui stipulent :

                - des prestations de services correspondant aux tâches revenant au pouvoir du dirigeant,

                - une identité de personnes entre le dirigeant de la société bénéficiaire des prestations de     services et la personne mise à disposition par le prestataire de services.

L’intervention d’un conseil avisé est indispensable pour sécuriser vos opérations juridiques et adapter à chaque cas du sur mesure.