La mer n’est certes pas un espace social comme l’espace terrestre, l’homme n’est pas un animal marin, et pourtant la mer est aussi un espace social, habité, par des sédentaires ou des nomades.

Cet espace social est aussi en interaction constante avec le monde terrestre.

La mer, soit parce qu’elle est ressource biologique, ressource minérale, ressource de droits intellectuels, ressource d’espaces appropriables, soit parce qu’elle est un réflecteur physique majeur aux impulsions naturelles[1]ou culturelles[2], réagit aux actions décidées par les sociétés des hommes sur terre et conditionne leurs actions futures.

La Haute-Mer (54% de la surface de la planète) n’est régie par aucune souveraineté particulière et encore moins par une souveraineté démocratique qui serait soucieuse des intérêts des habitants de la mer et du littoral (iliens, populations littorales, nomades des mers) ou qui serait soucieuse des intérêts de tous ceux dans le genre humain (et plus généralement dans le domaine du vivant) qui sont affectés par les décisions individuelles ou collectives sur l’écosystème marin.

La Haute-Mer doit trouver, d’urgence, le mécanisme d’expression légitime d’une souveraineté supra-territoriale, sauf à rester à jamais un non-lieu politique, cantonné au rôle de magasin chimérique - le patrimoine commun de l’humanité[3]- placé partiellement, pour les minerais, sous l’administration de l’Autorité Internationale des Fonds Marins[4]

Nous avons l’avantage en France d’avoir un ambassadeur « thématique », chargé des océans. C’est un bon début. Peut-être aura t-il un jour la possibilité de présenter ses lettres de créance aux représentants légitimes des océans.

Comment s’entendre sur l’expression d’une souveraineté - démocratique - sur les océans ?

La Convention des Nations-Unies sur le droit de la mer - CNUDM - confère aux États souverains, sujets de droit international, la responsabilité de la biodiversité et de son exploitation dans le ressort de leur zone économique exclusive (bande côtière de 200 milles marins à partir du trait de côte sauf prolongation avec le plateau continental.)

Dans ces espaces de juridictions nationales la convention sur la diversité biologique de 1992 et le protocole de Nagoya de 2011 s’appliquent.

La convention sur la diversité biologique (CDB) est un traité international adopté lors du sommet de la terre à Rio de Janeiro en 1992, entré en vigueur en 1993. La convention a trois objectifs principaux :

- la conservation de la biodiversité ;

- l’exploitation durable de ses éléments ;

- le partage juste et équitable des avantages découlant de l’utilisation de la biodiversité.

La 10èmeconférence des parties à Nagoya en octobre 2010 a adopté le protocole de Nagoya sur l’accès aux ressources génétiques et le partage juste et équitable des avantages découlant de leur utilisation. Le ressort territorial du protocole de Nagoya demeure celui de la convention qu’elle complète, la CDB, soit les espaces sous juridiction nationale.

Hors ces espaces de juridictions nationales, et donc en haute-mer, les seuls cadres juridiques relatifs à l’accès et au partage de la biodiversité sont les conventions régionales de pêche et la juridiction de l’Autorité internationale des fonds marins, si la protection de la biodiversité intéresse la gestion de l’exploitation minière en haute mer.

L’article 89 de la CNUDM stipule qu’aucun État ne peut légitimement soumettre une partie quelconque de la haute mer à sa souveraineté.

L’article 117 prévoit que « tous les États ont l’obligation de prendre les mesures, applicables à leurs ressortissants, qui peuvent être nécessaires pour assurer la conservation des ressources biologiques de la haute mer ou de coopérer avec d’autres États avec d’autres États à la prise de telles mesures. »

Les articles 118 et 119 ont trait respectivement à la coopération des États à la conservation et à la gestion des ressources biologiques en haute mer et à la conservation des ressources biologiques en haute mer.

Aux termes de l’article 136, de la CNUDM « la Zone et ses ressources sont le patrimoine commun de l’humanité. »

Selon l’article 137 :

« 1. Aucun État ne peut revendiquer ou exercer de souveraineté ou de droits souverains sur une partie quelconque de la Zone ou de ses ressources ; aucun État ni aucune personne physique ou morale ne peut s'approprier une partie quelconque de la Zone ou de ses ressources. Aucune revendication, aucun exercice de souveraineté ou de droits souverains ni aucun acte d'appropriation n'est reconnu.

1. L'humanité tout entière, pour le compte de laquelle agit l'Autorité, est investie de tous les droits sur les ressources de la Zone. Ces ressources sont inaliénables. Les minéraux extraits de la Zone ne peuvent, quant à eux, être aliénés que conformément à la présente partie et aux règles, règlements et procédures de l'Autorité.
2. Un État ou une personne physique ou morale ne revendique, n'acquiert ou n'exerce de droits sur les minéraux extraits de la Zone que conformément à la présente partie. Les droits autrement revendiqués, acquis ou exercés ne sont pas reconnus. »

Dans le même temps, aux termes de l’article 27 de l’accord ADPIC (accord sur les aspects du droit de propriété intellectuelle qui touchent au commerce ou accord TRIPS – Agreement on trade-related Aspects of Intellectual Property Rights) « 1. (…) un brevet pourra être obtenu pour toute invention de produit ou de procédé, dans tous les domaines technologiques, à condition qu’elle soit nouvelle, qu’elle implique une activité inventive et qu’elle soit susceptible d’application industrielle. 2. Les membres pourront exclure de la brevetabilité les inventions dont il est nécessaire d’empêcher l’exploitation commerciale sur leur territoire pour protéger l’ordre public ou la moralité, y compris pour protéger la santé et la vie des personnes et des animaux ou préserver les végétaux, ou pour éviter de graves atteintes à l’environnement, à conditio que cette exclusion ne tienne pas uniquement au fait que l’exploitation est interdite par leur législation. »

Comment concilier l’accès et le partage des avantages liés à la biodiversité prévus par la CDB de 1992 et le protocole de Nagoya de 2011 sur l’accès aux ressources génétiques avec la logique politique de propriété intellectuelle prévue par l’accord ADPIC ?

L’exploitation des ressources marines génétiques induit une augmentation exponentielle du nombre de dépôts de brevets relatifs à des gènes d’organismes marins.

Le groupe du G77 + Chine revendique l’application du principe de patrimoine commun de l’humanité aux ressources marines génétiques au rebours des autres États qui revendiquent la liberté d’accès, de recherche, d’appropriation et d’exploitation.

L’aporie (contradiction insoluble qui apparaît dans un raisonnement) qui apparaît dans la confrontation entre droit de la propriété intellectuelle et droit de la mer a, au moins, le mérite de montrer combien la mer – et en particulier la « Zone », la haute mer, n’a pas été pensée par les États, sujets de droit international, comme un espace politique, social et culturel, mais comme un réservoir biologique et minéral et comme un espace de circulation.

Comment concilier l’accès et le partage des avantages liés à la biodiversité prévus par la CDB de 1992 et le protocole de Nagoya de 2011 sur l’accès aux ressources génétiques avec la logique de propriété intellectuelle  prévue par l’accord ADPIC ?

Un premier angle d’analyse consiste à poser le cadre de la bioprospection.

Sous juridiction nationale toute autorisation de bioprospection peut être soumise à une étude d’impact environnemental. C’est le cas en Australie, en Norvège, ça ne l’est pas expressément en France.

Le 24 décembre 2017, s’est ouverte devant l’Assemblée générale des Nations Unies une conférence intergouvernementale majeure désignée sous l’acronyme BBNJ – Biodiversity Beyond National Jurisdiction – dédiée comme son nom l’indique à la biodiversité en haute mer. Les thématiques au nombre de quatre sont les suivantes :

- Les ressources génétiques marines, y compris les questions liées au partage des bénéfices de l’exploitation de ces ressources ;

- Les outils de gestion par zone, y compris des aires marines protégées ;

- Les évaluations d’impact sur l’environnement ;

- Le renforcement des capacités et le transfert de technologies marines.

Nous nous félicitons de l’ouverture d’une telle conférence qui pourrait poser les fonts baptismaux d’une nouvelle convention internationale. Mais quels que soit la qualité des débats et l’investissement des États, de leurs représentants et négociateurs, l’océan restera toujours un espace accessoire et contraint tant que l’on ne l’aura pas pensé comme un espace autonome et de souveraineté propre.

L’on pollue en Chine, aux Etats-Unis, en France… et ce sont les vanuatans dans l’hémisphère sud ou les sénans dans l’hémisphère nord qui se retrouvent sous l’eau.

Comment donc imaginer l’expression d’une souveraineté démocratique sur cet espace, l’eau, inhabité par les hommes, qui couvre 71% de la planète dont 54% hors souveraineté nationale ?

Si l’élément marin n’est pas un espace d’habitat direct des sociétés humaines (outre les cités marines telle l’Atlantide qui peuplent l’imaginaire, les polders, territoires terrestres conquis sur la mer, les plates-formes off-shore multi-usages (POMU) qui permettent de créer, par exemple des aéroports sur la mer) l’inhospitalité de l’élément marin est subjective et relative : nombre d’îliens ou de résidents côtiers vivent en harmonie avec la mer, à côté d’elle et par elle, même en milieu particulièrement hostile, a priori[5].

L’on pourrait donc d’abord imaginer une citoyenneté marine universelle qui permette à chacun d’exercer une souveraineté particulière sur l’élément marin que l’on habite, ou que l’on peut habiter, et qui nous concerne tous en tout état de cause.

C’est pour l’instant l’affaire de conventions internationales négociées par nos États selon la pure application du modèle représentatif et anti-démocratique prôné en son temps par l’abbé Sieyès : « Les citoyens qui se nomment des représentants renoncent et doivent renoncer à faire eux-mêmes la loi ; ils n’ont pas de volonté particulière à imposer. S’ils dictaient des volontés, la France ne serait plus cet État représentatif ; ce serait un État démocratique. Le peuple, je le répète, dans un pays qui n’est pas une démocratie (et la France ne saurait l’être), le peuple ne peut parler, ne peut agir que par ses représentants. »[6]

La démocratie, même représentative, suppose que tout espace public soit soumis à l’expression démocratique de l’intérêt général via telle autorité publique.

Le suffrage universel est un moyen de l’expression de la souveraineté d’un peuple sur un territoire.

Force est de constater que si certains hommes habitent plus l’océan que d’autres, il n’y a pas partout de peuples circonscrits à une zone marine, quand tous les hommes sont concernés par l’espace marin : air, eau, nourriture, emploi, transports, sciences, culture, loisir…

S’il n’y a pas de peuple circonscrit à une zone marine, il n’en demeure pas moins que l’espace maritime, s’il est hors de la souveraineté des Etats terrestres circonscrits à leurs frontières, est un espace d’intérêt commun sur lequel toute personne doit pouvoir exercer sa souveraineté.

Ainsi l’espace maritime passerait de cet espace de licence à un espace souverain commun à l’humanité au fonctionnement politique duquel chacun serait en droit de participer.

L’on peut concevoir à cette fin l’élection de représentants à une assemblée délibérante qui statuerait sur la mer. Les Etats seraient les circonscriptions électorales au sein desquelles les représentants seraient élus.

Le réglage fonctionnel de la dévolution légitime du pouvoir pour les océans doit être développé et concerté, mais une chose est certaine, l’océan doit passer de ce vieil espace sans règles, sauf de circulation, issus de l’Angleterre du XVIIème siècle à un espace démocratique de souveraineté, d’égalité, de liberté, de responsabilité, distinct de l’adjonction de la souveraineté des Etats terrestres existants, en association avec ceux-ci.

Mieux même, ce fabuleux espace océanique, qui caractérise notre planète, constitue forcément un espace d’émancipation démocratique depuis lequel nous sommes conduits à repenser l’expression et la gestion de l’intérêt général sur le territoire terrestre.

L’intérêt général sur les océans est pris en charge de facto par des associations ou des ONG, méritantes, parfois, mais qui n’ont, sinon aucune, en tout cas peu de légitimité démocratique.

L’intérêt général sur les océans n’est pas pris en charge par les États dont la souveraineté et la légitimité s’arrêtent aux frontières terrestres, même si l’on y inclut les espaces maritimes sous juridiction nationale (eaux territoriales, zone contiguë, ZEE, plateau continental). Ces zones maritimes ne sont pas conçues comme des espaces susceptibles d’un intérêt général autonome, indépendant de la somme, souvent contradictoire, des intérêts généraux des États souverains.

C’est la pensée de l’océan, sa conceptualisation, qui permet de caractériser cet espace naturel comme un espace public.

L’environnement est d’abord « intellectuel » pour ce qui nous intéresse, avant d’être naturel.

Le monde des reproductions et des représentations définit lui-même un espace public, le monde que nous avons en partage avec les clefs qui nous permettent d’effectuer ce partage.

La propriété intellectuelle n’est finalement qu’un moyen en vue d’un objectif d’enrichissement (qualitatif) collectif. L’appropriation n’exclut pas l’enrichissement collectif à l’instar des biens communs qui avaient cours au Moyen-Âge notamment en Angleterre et en France et qui nous restent avec les biens communaux définis à l’article 542 du Code civil :

« Les biens communaux sont ceux à la propriété ou au produit desquels les habitants d’une ou plusieurs communes ont un droit acquis. »

L’océan source de vie politique

L’Océan, enfermé depuis le 16èmesiècle dans un principe de liberté dogmatique et aliénante, doit être reconnu aujourd’hui comme un espace social, politique et culturel.

Pour l’auteur de l’ouvrage fondamental Théorie de la Justice, John Rawls, « la justice est la première vertu des institution sociales comme la vérité est celle des systèmes de pensée ».

Ainsi la notion de justice est-elle indissociable de la morale individuelle, c’est à dire, selon nous, du champ intime pour chaque individu où sont distingués le bien et le mal.

Nous proposons alors de définir la justice « vertu des institution sociales » comme la source morale et le moteur des consentements individuels à un état social.

Dorénavant conçu comme un espace social, nous devons penser, au sein de l’espace maritime, un principe de justice, c’est à dire une source morale d’adhésion individuelle à cet état social.

Nous évoquons les principes d’équité et d’égalité, comme étant chacun susceptibles de fonder la justice que nous souhaitons sur et dans les espaces maritimes.

Comment caractériser les principes d’égalité et d’équité et comment les distinguer ?

Le principe d’égalité peut se définir comme la faculté donnée et garantie par un groupe social (notamment les Etats) d’accéder aux mêmes droits, dans les mêmes conditions.

L’équité peut se définir comme le sentiment du juste.

Souvent l’égalité en droit rejoint l’équité. Mais lorsque les situations des individus – ou des Etats – sont trop inégales originellement (inégalités sociales, géographiques, climatiques, physiques…) des inégalités compensatrices permettent de corriger l’égalité absolue afin que celle-ci reste dans le sentiment du juste, c’est à dire équitable.

Ainsi les règles d’équité corrigent-elle l’égalité afin de parvenir à la justice, définie comme la source morale et le moteur des consentements individuels à un état social.

Pour John RAWLS, les distinctions et partant les inégalités sont acceptables là où elles sont justifiées par l’utilité commune.

C’est ce qui est énoncé dès le 18èmesiècle en France dans la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789 article 1er : « Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droit. Les distinctions sociales ne peuvent être fondées que sur l’utilité commune. »

Chez les philosophes des Lumières comme chez Rawls, l’homme, l’individu, demeure ce que l’on ne peut transgresser. Rien ne surpasse les droits fondamentaux des individus.

Ainsi RAWLS s’oppose-t-il au courant utilitariste pour lequel une action peut être considérée comme socialement bonne si elle tend au plus grand bonheur pour le plus grand nombre, nonobstant le sacrifice de certains.

Pour les utilitaristes, les droits fondamentaux sont subordonnés au principe de l’utilité sociale, utilité sociale qui peut légitimer la restriction des libertés individuelles au nom de l’efficience économique.

L’on peut considérer que le principe de liberté qui régit la Haute mer coïncide jusqu’alors avec la théorie utilitariste : la haute mer est un espace objet au service du plus grand nombre pour la satisfaction au maximum de quelques utilités économiques terrestres directes : l’océan est un espace de circulation planétaire, c’est une source de ressources biologiques et minérales, c’est un espace de loisir, c’est un espace d’expérimentation et de recherches … Et c’est à peu près tout.

Peu importe alors, selon cette logique, avec ces utilités limitées de l’espace maritime, certaines pollutions, l’acidification, la fonte des glaces et la montée des eaux : à l’échelle planétaire, le développement des économies pour la satisfaction du maximum de quelques utilités du plus grand nombre justifierait des sacrifices (casualties écrirait-on en anglais) : réfugiés climatiques, métaux lourds et conséquences sanitaires … C’est une terrible erreur : chaque jour qui passe, l’homme rogne ainsi un peu plus son capital, la planète.

Pour préserver notre capital terrestre, il faut réintégrer l’ensemble de la planète comme un espace social, politique et culturel et penser la justice, cette vertu première des institutions sociales, à cette échelle globale.

Dans le chapitre « La justice comme équité » de son ouvrage théorie de la justice sus mentionné, John Rawls écrit :

« Dans la mise au point de la théorie de la justice comme équité, il est clair qu’une tâche essentielle est de déterminer quels sont les principes de la justice qui seraient choisis dans la position initiale. (…) on peut observer que, à partir du moment où l’on pense que les principes de la justice résultent d’un accord originel conclu dans une situation d’égalité, la question reste posée de savoir si le principe d’utilité serait alors reconnu.

A première vue, il semble tout à fait improbable que des personnes se considérant elles-mêmes comme égales, ayant le droit d’exprimer leurs revendications les unes vis-à-vis des autres, consentent à un principe qui puisse exiger une diminution des perspectives de vie de certains, simplement au nom de la plus grande quantité d’avantages dont jouiraient les autres. Puisque chacun désire protéger ses intérêts, sa capacité à favoriser sa conception du bien, personne n’a de raison de consentir à une perte durable de satisfaction pour lui-même afin d’augmenter la somme totale. En l’absence d’instincts altruistes, solides et durables, un être rationnel ne saurait accepter une structure de base simplement parce qu’elle maximise la somme algébrique des avantages, sans tenir compte des effets permanents qu’elle peut avoir sur ses propres droits, ses propres intérêts de base. C’est pourquoi semble-t-il, le principe d’utilité est incompatible avec une conception de la coopération sociale entre des personnes égales en vue de leur avantage mutuel. Ce principe est en contradiction avec l’idée de réciprocité implicite dans le concept d’une société bien ordonnée. »

En conférant à l’océan sa dimension sociale politique et culturelle nous pouvons proposer un contrat social fondé sur le principe de justice comme équité, par opposition à l’utilitarisme étroit qui a prévalu jusqu’alors.

[1]i.e tsunami

[2]i.e. modification des biotopes en chaîne avec la disparition de la morue surpêchée à Saint-Pierre et Miquelon, disparition des coraux, et de la chaîne alimentaire induite,  à cause de l’acidification des océans, elle-même causée par les rejets massifs de CO2 de l’énergie fossile, submersion des littoraux et des îles causée par la montée des eaux, elle-même conséquence de la fonte des glaces induite par le réchauffement climatique conséquence des rejets de CO2…

[3]Article 136 CNUDM « La Zone et ses ressources sont le patrimoine commun de l’humanité » Article 137

[4]Prévue par l’article 156 de la CNUDM

[5]Telle la Patagonie, par exemple

[6]Dire sur la question du veto royal à la séance de l’Assemblée Constituante du 7 septembre 1789