Dans un arrêt du 19 juillet 2017 publié au Lebon, le Conseil d’État précise dans quelles conditions et limites le juge administratif peut moduler les pénalités de retard prévues de manière expresse et claire dans un marché public (CE, 19 juillet 2017, Centre hospitalier interdépartemental de psychiatrie de l’enfant et de l’adolescent, n° 392707)
Il rappelle d’abord très opportunément que les pénalités de retard prévues par les clauses d'un marché public s’appliquent à la constatation d’un retard dans l'exécution du marché.
En d’autres termes, les pénalités de retard s’appliqueront en cas de retard même si le pouvoir adjudicateur n’a subi aucun préjudice ou même, a fortiori, si le montant des pénalités qui en résulte est supérieur au préjudice subi.
Il rappelle en outre le principe selon lequel le juge administratif du contrat, saisi d'un litige entre les parties à un marché public, doit appliquer les clauses relatives aux pénalités dont sont convenues les parties en signant le contrat.
Il ajoute cependant qu’ « à titre exceptionnel, saisi de conclusions en ce sens par une partie », le juge peut modérer ou augmenter les pénalités de retard résultant du contrat dans le cas où ces pénalités « atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire, eu égard au montant du marché et compte tenu de l'ampleur du retard constaté dans l'exécution des prestations ».
En résumé, en cas de retard dans l’exécution d’un marché public :
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le principe est l’application automatique des pénalités de retard prévues au marché
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l’exception est la modération ou l’augmentation des pénalités prévues au contrat non pas en fonction du préjudice subi par le pouvoir adjudicateur, qui touchera les pénalités même en l’absence de préjudice, mais au regard des éléments apportés par les parties relatifs notamment aux pratiques observées pour des marchés comparables ou aux caractéristiques particulières du marché en litige ou encore à l’ampleur du retard constaté.
Catherine TAURAND
Avocat droit public – droit fiscal
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