Dans un arrêt en date du 24 novembre 2010 (CE, 7e et 2e ss-sect., 24 nov. 2010, n° 330648, Synd. intercnal d'alimentation en eau potable des communes de Sioule et Morge : JurisData n° 2010-022074), le Conseil d'Etat rappelle qu'aux termes du troisième alinéa du 4 de l'article 49 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux, en cas de résiliation d'un marché aux frais et risques de l'entrepreneur, le règlement de ce marché ne peut intervenir avant que le marché de substitution conclu avec une autre entreprise ait été exécuté et réceptionné et que le décompte général de ce marché ne soit devenu définitif.

En effet, le droit des contrats administratifs autorise l'administration contractante à résilier unilatéralement un contrat soit pour faute, soit pour des motifs d'intérêt général et ce, même sans stipulations expresses en ce sens puisqu'il s'agit de « règles générales applicables aux contrats administratifs » (CE, 31 juill. 1996, n° 126594, Sté des téléphériques du massif du Mont-Blanc: JurisData n° 1996-050684).

Mais le Conseil d'Etat pécise que la personne publique ne peut pas se prévaloir de ces dispositions pour refuser le règlement de ses dettes contractuelles à l'égard du titulaire du marché résilié, lorsqu'elle renonce à la passation d'un marché de substitution. Dans un tel cas, l'administration est tenue de régler ses dettes contractuelles à l'égard du titulaire du marché résilié.

Que faire dans le cas où l'administration qui a résilié unilatéralement le marché ne prend pas de décision expresse de passer ou non un marché de substitution?

En l'absence de décision expresse de sa part, il revient, le cas échéant, au juge du contrat, saisi par le cocontractant, d'apprécier, dans les circonstances de l'espèce, si la personne publique doit être regardée comme ayant renoncé à passer un marché de substitution.