La liberté d’expression est consacrée par :
- l’article 11 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 ;
- et l’article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme, qui proclame en son alinéa 1er que le droit à la liberté d’expression comprend « la liberté d’opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu’il puisse y avoir ingérences d’autorités publiques et sans considération de frontière » ;
Elle constitue « l’un des fondements essentiels de pareille société, l’une des conditions primordiales de son progrès et l’épanouissement de chacun » (CEDH, 7 déc. 1976, série A n° 24, p. 18, § 49, Handyside : JDI 1978, p. 706, chron. E. Decaux et P. Tavernier ; Rec. CDEH, 1978, p. 350).
L’article 1121-1 du code du travail pose également le principe essentiel selon lequel « Nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché. »
La seule limite est de ne pas commettre d'abus (Cass. soc., 29 nov. 2006, n° 04-48.012 ; Cass. soc., 23 sept. 2015, n° 14-14.021 ).
L'abus dans la liberté d'expression se matérialise par des propos injurieux, diffamatoires, ou excessifs (Cass. soc., 2 févr. 2006, n° 04-47.786 ).
Les juges font une analyse précise des faits soumis à leur appréciation en s’attachant à : l’intention du salarié ; aux destinataires des propos ; au mode de diffusion des propos ; et à l’impact réel des propos.
Compte tenu de sa valeur constitutionnelle, la Cour de cassation sanctionne la violation du droit d'expression par la nullité du licenciement (Cass. soc., 28 avr. 1988, n° 87-41.804 ; Cass. soc., 28 mars 2006, n°04-41.695 ).
A titre d'exemples, excède sa liberté d’expression en utilisant des propos excessifs :
- un salarié traitant ouvertement son supérieur hiérarchique et directeur de l'établissement de "bordélique qui perd tous ses papiers", de "tronche de cake", "qu'il n'est pas apte à être directeur" et "qu'il n'est rien d'autre qu'un gestionnaire comptable" (Cass. soc 6 mars 2019, n° 18-12.449) ;
- ou encore celui qui écrit que le directeur mentait « effrontément », que la « bonne foi » du président n’était pas « parfaite », que le directeur jouait « au caporal », qu’il n’entendait pas « accourir ventre à terre pour répondre à l’injonction hiérarchique bête et méchante » et que le président de l'association se laissait « aspirer [...] par la galaxie « droits et libertés » qui érige en vertu la pratique des coups tordus ». (Cass. soc 13 février 2019, n°17-15.928).
En revanche, ne commet aucun abus :
- le salarié qui critique la nomination du directeur administratif et financier retenu (Cass. soc 19 janvier 2019 n° 17-16.655) ;
- un cadre dirigeant lorsqu’il profère, dans un cercle restreint, des critiques, même vives, concernant une nouvelle organisation (Cass. soc 14 décembre 1999, n°97-41.995).
Si le salarié n'a commis aucun abus de sa liberté d'expression, son licenciement sera jugé nul, de sorte que le "Barème Macron" ne sera pas applicable (article L. 1235-3-1 du code du travail).
