Cumul d’activité : comment lancer sa propre start-up lorsque l’on travaille dans la fonction publique ?

Vous travaillez dans la fonction publique mais vous n’arrêtez pas de penser à créer votre petite start-up. Pris entre le confort matériel et le gout du risque, vous vous demandez par quel moyen vous pouvez tenter l’aventure entrepreneuriale tout en gardant votre emploi dans la fonction publique.

Depuis le 1er février 2017, notre cher législateur a tout prévu (ou presque). Revoyons nos principes et exceptions afin que vos envies (de création) prennent vie.

1. Le principe de prohibition

L'exploitation d'un commerce est une activité privée à caractère lucratif dont l'exercice cumulé avec un emploi public est interdit. Le législateur a introduit plusieurs catégories d'exceptions avec notamment la création /reprise d’une entreprise.

2. L’exception tenant à la création ou la reprise d’une entreprise

Cette exception est prévue par l’article 25 septies III de la loi n°83-634 du 13 juillet 1983, lequel dispose :

« Le fonctionnaire qui occupe un emploi à temps complet peut, à sa demande, être autorisé par l'autorité hiérarchique dont il relève à accomplir un service à temps partiel pour créer ou reprendre une entreprise et à exercer, à ce titre, une activité privée lucrative (…) »

Les articles 14 à 18 du Décret n°2017-105 du 27 janvier 2017[1] complètent le régime du cumul d’activité aux fins de reprise ou de création d’une entreprise, en instituant (en plus de l’autorisation préalable de l’autorité hiérarchique) un contrôle renforcée de la Commission de Déontologie de la Fonction Publique (CDFP).

En tout état de cause, les conditions à remplir pour envisager la création ou la reprise d’une entreprise en votre qualité d’agent de la fonction publique sont les suivantes :

  • L’agent doit informer préalablement l’autorité hiérarchique de ses intentions au moins trois mois avant le début de sa nouvelle activité et doit (dans les mêmes délais) présenter sa demande de temps partiel (laquelle ne peut être inférieure au mi-temps).

Attention : la demande d’autorisation d’accomplir un service à temps partiel est accordée sous réserve (i) de la continuité et du fonctionnement du service et (ii) des possibilités d’aménagement de l’organisation du travail.

  • La demande de création ou reprise d’entreprise ne peut excéder une durée maximale de deux ans (renouvelable pour une durée d’un an) à compter de la création ou de la reprise de l’entreprise.

Si les précédentes conditions sont remplies, l’autorité hiérarchique à un délai de 15 jours à compter de la réception de la demande de temps partiel pour la transmettre à la CDFP. Cette dernière doit rendre dans un délai de deux mois à compter de sa saisine (au vu des pièces constitutives du dossier) un avis de compatibilité, de compatibilité avec réserves pour la durée de l’autorisation (soit 2 ans), ou d’incompatibilité.

Enfin, la loi du 20 avril 2016 a prévu qu’une nouvelle autorisation ne peut être accordée moins de trois ans après la fin d’un service à temps partiel accordé pour la création ou la reprise d’une entreprise.

Moral de l’histoire : donnez tout dès la première fois.

Exemple d’un cas d’un fonctionnaire à temps complet qui souhaite créer une startup :

  • 3 mois avant le début de sa nouvelle activité : il doit adresser une demande relative à l’accomplissement d’un service à temps partiel auprès son autorité hiérarchique et décrire la création de l’entreprise et l’activité envisagée ;
  • En cas de décision favorable, l’agent pourra alors créer (rapidement) sa propre start-up et exercer une autre activité pendant une durée de 2 ans, renouvelable 1 an. A la suite de quoi, vous devrez faire un choix déterminant sur la suite de votre carrière.

Attention : pour celles et ceux qui ont bénéficiés du régime antérieur (en vigueur jusqu’au 1er février 2017), ils bénéficieront de la dérogation au plus tard le 20 avril 2018. Passé cette date, les agents devront être autorisés par les autorités hiérarchiques à accomplir un service à temps partiel[2].

3. Une autre exception tenant au statut de conjoint collaborateur

Qui n’a pas rêvé d’aider sa femme ou son homme à développer une superbe et révolutionnaire idée d’entreprise.

L’article 6  1° e) du Décret du 27 janvier 2017 (qui traite des activités dites « accessoires ») prévoit que l’activité de conjoint collaborateur au sein d'une entreprise artisanale, commerciale ou libérale mentionnée à l'article R. 121-1 du Code de commerce, est susceptible d’être autorisée.

Sur ce point, l’article R.121-1 du code de commerce dispose que :

« Est considéré comme conjoint collaborateur le conjoint du chef d'une entreprise commerciale, artisanale ou libérale qui exerce une activité professionnelle régulière dans l'entreprise sans percevoir de rémunération et sans avoir la qualité d'associé au sens de l'article 1832 du code civil ».

En d’autres termes, il s'agit de participer réellement à l'activité de l'entreprise ou de la société, sans être propriétaire du fonds de commerce ou des parts sociales. Le conjoint collaborateur ne doit pas être rémunéré pour ses fonctions. Dans le cas contraire, il prend le statut de salarié (mais vous violez alors la règle du cumul d’activité fixée par l’article 6 1° (e) du Décret).

Pour aller plus loin…

Ce même article 6 (Décret du 27 janvier 2017) prévoit la possibilité d’être autorisé à exercer des activités accessoires dument listées dans ledit article.

Les conditions du cumul d’activité avec une activité accessoire sont parfaitement régies aux articles 5 à 12 du Décret du 27 janvier 2017 et diffère de la reprise / création d’entreprise, même si la règle de l’autorisation préalable est également de mise .

N'hésitez pas à me contacter pour plus de renseignements (jarmet.avocat@gmail.com).

Textes de référence :

Article 25 septies de la loi 13 juillet 1983 :

https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexteArticle.do?cidTexte=JORFTEXT000000504704&idArticle=LEGIARTI000032436049&dateTexte=&categorieLien=cid

Décret n°2017-105 du 27 janvier 2017 :

https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do;jsessionid=122E19D3338C77642E11E0FDE6FCBA9F.tplgfr41s_1?cidTexte=JORFTEXT000033936795&dateTexte=20170131

[1]              Relatif à l’exercice d’activités privées par des agents publics et certains agents contractuels de droit privé ayant cessé leurs fonctions, aux cumuls d’activités et à la commission de déontologie de la fonction publique.

[2]              Article 39 du décret n°2017-105 du 27 janvier 2017 relatif « (…) aux cumuls d’activités et la commission de déontologie de la fonction publique »