L’employeur est-il tenu de mentionner dans la convocation à l’entretien préalable les motifs du licenciement envisagé ?

Dans un arrêt rendu le 06 avril 2016 (n° 14-23.198), la chambre sociale de la Cour de cassation considère que l’énonciation de l’objet de l’entretien dans la lettre de convocation adressée au salarié par un employeur qui veut procéder à son licenciement et la tenue d’un entretien préalable au cours duquel le salarié, qui a la faculté d’être assisté, peut se défendre contre les griefs formulés par son employeur, satisfont à l’exigence de loyauté et du respect des droits du salarié.

La Cour de cassation approuve les juges du fond d’avoir considéré que l’entretien préalable avait été tenu régulièrement, sans violer les droits de la défense.

Le demandeur au pourvoi soutient que la lettre de convocation à l’entretien préalable à un éventuel licenciement, lequel a pour objet d’examiner contradictoirement les griefs reprochés par l’employeur, doit indiquer avec une précision suffisante ces griefs afin de permettre au salarié de préparer utilement sa défense.

Il invoque l’article 7 de la convention n°158 de l’OIT selon lequel « un travailleur ne devra pas être licencié pour des motifs liés à sa conduite ou à son travail avant qu'on ne lui ait offert la possibilité de se défendre contre les allégations formulées, à moins que l'on ne puisse pas raisonnablement attendre de l'employeur qu'il lui offre cette possibilité ».

Le demandeur au pourvoi en déduit lui-même que le licenciement ne peut intervenir avant que le salarié ait eu la possibilité de se défendre contre les allégations formulées par son employeur. Il poursuit cependant l’interprétation de l’article 7 en indiquant que la lettre de convocation doit nécessairement indiquer les griefs reprochés au salarié, avec une précision suffisante.

Il résulte pourtant du texte invoqué que l’employeur a l’obligation de débattre contradictoirement avec le salarié qu’il entend sanctionner, sans entrer dans la considération formelle de savoir si les griefs allégués doivent être communiqués préalablement, au sein de la convocation à l’entretien préalable.

L’article L. 1232-2 du code du travail, visé par le demandeur, ne prévoit pas non plus l’obligation pour l’employeur d’indiquer les motifs du licenciement dans la lettre de convocation à l’entretien préalable. Seul l’objet de la convocation doit être mentionné.

Pourtant, le même texte prévoit que l’entretien préalable ne peut avoir lieu moins de cinq jours ouvrables après la présentation de la lettre recommandée ou la remise en main propre de la lettre de convocation. 

Il est largement considéré en jurisprudence que le délai de cinq jours permet au salarié de préparer sa défense et de recourir éventuellement à l’assistance d’un membre du personnel (Cass. Soc., 20 février 2008, n° 06-40.949 : « le salarié doit disposer d'un délai de cinq jours pleins pour préparer sa défense »).

Or il est difficile de préparer utilement une défense sans avoir préalablement eu connaissance des griefs reprochés par l’employeur. C’est, en substance, l’argument de poids avancé par le demandeur au pourvoi.

C’est également celui qui résulte de l’essence même du débat contradictoire et c’est encore l’argument qui est parfois invoqué dans le débat judiciaire lorsqu’une partie n’a pas communiqué à son contradicteur, préalablement à l’audience et dans un délai raisonnable les arguments de fait et de droit qu’elle entend invoquer.  

Cet argument souffre cependant d’un tempérament important : l’entretien préalable a pour objet de permettre, en principe, à l’employeur de se former une conviction sur la réalité des griefs qu’il entend imputer au salarié, tout en permettant à celui-ci de se défendre dans le cadre du débat contradictoire.

Mais ce tempérament souffre lui-même d’une nuance importante lorsque l’employeur a d’ores et déjà pris sa décision de licencier, dès la convocation à l’entretien préalable, de sorte que ce même entretien préalable ne se résout qu’à un pur exercice de forme.

Au-delà des réflexions sur la question de la convocation du salarié à un entretien préalable de licenciement, il reste que la décision ainsi rendue par la Cour de cassation confirme la jurisprudence antérieure (Cass. Soc., 19 décembre 2007, n° 06-44.592) : l’employeur n’est pas tenu de mentionner dans la convocation à l’entretien préalable les motifs du licenciement envisagé.

L’exigence de loyauté et le respect des droits du salarié sont satisfaits par la seule énonciation de l’objet de l’entretien dans la lettre de convocation et par la tenue de l’entretien préalable au cours duquel le salarié peut contredire les griefs invoqués par l’employeur à son encontre.

Il convient toutefois de rester vigilant aux dispositions conventionnelles qui prévoient une protection des droits de la défense supérieure à celle prévue par la loi et constituent en ce sens une garantie de fond.

Tel est le cas des dispositions conventionnelles qui obligent l’employeur, antérieurement à l’entretien préalable de licenciement pour motif disciplinaire, de notifier au salarié par écrit les motifs de la mesure qu’il envisage, le licenciement intervenu sans que cette formalité ne soit respectée étant dépourvu de cause réelle et sérieuse (Cass. Soc., 09 janvier 2013, n° 11-25.646).