Les dispositions du décret n°88-145 du 15 février 1988 pris pour l'application de l'article 136 de la loi du 26 janvier 1984 modifiée portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale et relatif aux agents contractuels de la fonction publique territoriale excluent toute application aux agents vacataires.

En d'autres termes, les agents « engagés pour une tâche précise, ponctuelle et limitée à l’exécution d’actes déterminés » ne répondent pas à un besoin permanent de la collectivité et ne sont pas des contractuels de droit public.

Par conséquent, les vacataires ne bénéficient pas des dispositions applicables aux agents contractuels de la fonction publique (congés, formation, indemnité de fin de contrat, etc.).

Un agent vacataire a droit à la requalification de son contrat en contrat d’agent non titulaire s’il a occupé de manière continue un emploi à caractère permanent correspondant à un besoin permanent de la collectivité (CE, 4 mai 2011, n°318644).

Saisie d'une demande de requalification, la collectivité ne doit pas, pour refuser d'y faire droit, se limiter au constat que le nombre de vacations effectué est variable d'un mois sur l'autre, qu'il n'y a pas de pièces relatives aux conditions d'emploi de l'agent vacataire et que les modalités de rémunération de l'agent ne permettaient pas de regarder ces vacations comme équivalentes à un emploi permanent. Elle doit également rechercher si, d'une part, les fonctions qu'occupait l'agent correspondaient à un besoin permanent et, d'autre part, si en faisant appel de manière constante au même agent, elle n'a pas en fait instauré un lien contractuel qui présente les caractéristiques énoncées à l'article 3 de la loi n°84-53 du 26 janvier 1984 (CE, 4 mai 2011, n°318644).

L'absence de contrat écrit ne suffit pas à elle seule à établir que l'agent est vacataire. C'est la durée d'emploi et la nature des fonctions qui déterminent si l'agent est vacataire ou contractuel.

La qualification de vacataire ou de contractuel est donc retenue par le juge au cas par cas.

Depuis un arrêt rendu par le Conseil d’Etat le 23 novembre 1988 (CE, 23 nov. 1988, Planchon, req. n°59236), trois conditions cumulatives permettent de déterminer si un agent est réellement un vacataire :

- la spécificité dans l’exécution de l’acte : l’agent est engagé pour une mission précise, pour un acte déterminé ;

- la discontinuité dans le temps : les missions concernées correspondent à un besoin ponctuel de la collectivité ;

- la rémunération est liée à l’acte pour lequel l’agent a été recruté. Ceci signifie que dans le cadre spécifique de la vacation, la rémunération est fixée pour l’acte effectué, selon la nature de la tâche. Il peut s’agir d’une rémunération versée pour chaque acte effectué, d’une vacation horaire ou journalière.

A ce titre, il a été jugé qu’un agent recruté durant quatre ans pour effectuer ponctuellement des activités d’animation au centre de loisirs et des remplacements dans les réfectoires des écoles, compte tenu des modalités d’intervention et de la variabilité des horaires et des périodes d’emploi, est un vacataire engagé pour un acte déterminé qui se répète ponctuellement (CAA Marseille, 18 mars 2008, req n° 05MA00991).

Dans le même sens, la cour administrative d'appel de Paris a précisé que l’on est en présence d’un vacataire pour un recrutement pour un acte déterminé lorsqu'il s'agit de missions ponctuelles inférieures à un an, comme c’est le cas en l’espèce (CAA Paris, 7 mars 2006, Département Hauts de Seine, req n°02PA00425).

Est également vacataire la personne recrutée comme ouvreuse au cours de deux saisons lyriques s'étendant d'octobre à juin (CAA Marseille, 14 novembre 2006, req n°03MA02422 ; CAA Marseille, 4 mars 2008, req n°05MA03217).

Dans le même sens, le Conseil d’État a jugé que la répétition d’actes déterminés n’excluait pas la qualification de vacataire (CE, 15 février 2013, req n°347062).

A contrario, a été octroyée la demande de requalification en contrat de droit public d'un agent recruté en qualité d’animateur sportif spécialisé par le service de la jeunesse, pour assurer durant 7 ans, l’encadrement d’après-midi éducatifs au sein d’une école de la commune, à raison de 14 heures par semaine durant les semaines concernées par les contrats, puis pendant 4 ans, une animation sportive à raison de 19 heures hebdomadaires et enfin, durant 2 ans, pour un même volume horaire, pour des activités non spécifiées, sont activité ayant été constante, à l’exception de courtes périodes correspondant à tout ou partie des vacances scolaires d’été et aux vacances de Noël (CAA Marseille, 18 octobre 2019, n°17MA02700).

Un agent employé pendant 12 ans en qualité d'animateur périscolaire a été également reconnu comme agent contractuel (CAA Paris, 19 nov. 2013, n° 12PA04439).

En outre, le besoin permanent permettant la reconnaissance de la qualité de contractuel peut être un besoin saisonnier (CAA Lyon, 19 octobre 2010, n°10LY01361).

Si vous vous interrogez sur la qualification à donner à votre emploi, n'hésitez pas à contacter le cabinet.

Retrouvez cet article sur le site internet du cabinet : Vacataires de la fonction publique territoriale, comment savoir si vos missions correspondent réellement à des vacations ou relèvent du contrat de droit public ? | Maitre Léa Durand-Stephan (lds-avocat.com)