La cour d’appel de Reims, dans un arrêt du 25 septembre 2019 dit que l’article L.1235-3 du code du travail, n’est pas contraire, en lui-même, aux articles 4, 9 et 10 de la Convention n° 158 de l’OIT, 24 de la Charte sociale européenne révisée, 6, § 1, et 13 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, 20, 21 et 30 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union.

Elle précise cependant que :

« Le plafonnement instauré par l’article L.1235-3 du code du travail présente des garanties qui permettent d’en déduire qu’au regard de l’objectif poursuivi, l’atteinte nécessaire aux droits fondamentaux n’apparaît pas, en elle-même, disproportionnée.

En d’autres termes, le contrôle de conventionnalité exercé de façon objective et abstraite sur l’ensemble du dispositif, pris dans sa globalité, et non tranche par tranche, conduit à conclure, peu important la situation de Mme .., à la conventionnalité de celui-ci.

Toutefois, l’intéressée a été licenciée de façon injustifiée.

Le contrôle de conventionnalité ne dispense pas, en présence d’un dispositif jugé conventionnel, d’apprécier s’il ne porte pas une atteinte disproportionnée aux droits du salarié concerné c’est-à-dire en lui imposant des charges démesurées par rapport au résultat recherché.

La recherche de proportionnalité, entendue cette fois “in concreto” et non “in abstracto”, doit toutefois avoir été demandée par le salarié.

Elle ne saurait être exercée d’office par le juge du fond qui ne peut, de sa seule initiative, procéder à une recherche visant à écarter, le cas échéant, un dispositif dont il reconnaît le caractère conventionnel.

Or, Mme …, qui ne fait qu’exposer sa situation et son préjudice de perte d’emploi qu’elle qualifie d’important, n’a sollicité qu’un contrôle de conventionnalité “in abstracto” et non “in concreto”.

Il ne pourra, en conséquence, qu’être fait application de l’article L.1235-3 du code du travail. »