Art. L.8223-1 du code du travail :

« En cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L.8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à 6 mois de salaire. »

Art. L.8221-5 du code du travail :

« Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur :

1°/ Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L.1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ;

2°/ Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L.3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3°/ Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales. »

 

Nous ne nous intéresserons ici qu’à l’article L.8221-5 2° du code du travail.

Lorsqu’il est fait mention sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli (si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie), une telle mention constitue une dissimulation d'emploi salarié (art. L.8221-5 du code du travail) assortie de sanctions civiles, pénales (3 ans et/ou amende de 45.000 € - art. L.8224-1 du Code du travail - La peine est aggravée lorsque le travailleur dissimulé est un mineur d'une personne ou lorsqu’il y a vulnérabilité ou état de dépendance apparents ou connus de l'auteur (5 ans d'emprisonnement et/ou amende de 75.000 € - art. L.8224-2 du Code du travail)) et/ou administratives (art. L.8224-1 et suivants du code du travail).

Au plan civil, en cas de rupture du contrat de travail, l'article L.8223-1 du Code du travail alloue au salarié qui a effectué des heures supplémentaires sans contrepartie (ni pécuniaire, ni de repos) une indemnité forfaitaire de 6 mois de salaire à titre de réparation du préjudice subi, sans préjudice du rappel de salaires.

Pour le Conseil constitutionnel, cette indemnité forfaitaire de 6 mois de salaire a pour objet d’assurer au salarié une réparation minimale de son préjudice subi du fait de la dissimulation du travail, qui conduit, faute de versement de cotisations sociales, à une perte de droits, notamment de droits à retraite (Cons. const. 25/03/2011 déc. n°2011-111 QPC).

L’allocation de cette indemnité relève de la compétence exclusive de la juridiction prud’homale (Cass. crim. 16/04/2013 n°12-82288).

La dissimulation d'emploi salarié n'est caractérisée que si l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué (Cass. soc. 24/03/2004, no01-43.875 Bull. civ. V no96). Cette intention est appréciée souverainement par les juges du fond (Cass. soc. 19/01/2005 n°02-40085).

Pour des cas où l’élément intentionnel n’a pas été retenu : cf. Cass. soc. 19/01/2005 n°02-46967 Bull. civ. V n°14 ; Cass. soc. 19/01/2005 n°02-40085 Bull. civ. V n° 13 ; Cass. soc. 03/06/2009 n°08-40981 ; Cass. soc. 27/06/2012 n°11-12527 ; Cass. soc. 16/06/2015 n°14-16953.

Pour des cas où l’élément intentionnel a été retenu : Cf. Cass. soc. 20/06/2013 n°10-20507, à partir de la mention, pendant plusieurs années, d’un nombre d’heures très inférieur à celui effectué chaque mois ; Cass. soc. 23/11/2010 no09-41195.

Cette indemnité forfaitaire est calculée en tenant compte des heures supplémentaires accomplies par le salarié au cours des 6 mois précédant la rupture du contrat de travail (Cass soc. 18/10/2006 n°05-40464).

Cette indemnité forfaitaire pour travail dissimulé est cumulable avec :

  • l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement (Cass. soc. 06/02/2013 n°11-23738) ;

  • l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (Cass. soc. 12/01/2006 n°03-46800 Bull. civ. V n°13) ;

  • l'indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement (Cass. soc. 12/01/2006 n°04-43105 Bull. civ. V n°13) ;

  • l'indemnité compensatrice de préavis et l'indemnité de congés payés (Cass. soc. 12/01/2006, n°04-40991 Bull. civ. V n°13 ; Cass. soc. 12/01/2006 n°04-42190, Bull. civ. V n°13),

  • les indemnités de toute nature auxquelles le salarié a droit en cas de rupture de la relation de travail (Cass. soc. 18/02/2015 n°11-10892).

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