Par une décision du 24 juillet 2024 (n°475767), le Conseil d’Etat a partiellement annulé la circulaire du 22 août 2022 de la ministre de l’Enseignement supérieur et de la recherche, relative à la mise en œuvre du régime de déclaration préalable pour certaines activités accessoires.

La circulaire contestée prévoyait que les enseignants-chercheurs avaient l’obligation d’informer l’autorité compétente des activités qu’ils exercent au titre de l’article L.123-3 du code général de la fonction publique. Après avoir rappelé que la dérogation prévue à l’article L.123-3 précité permettait aux enseignants-chercheurs d’exercer librement une profession libérale découlant de la nature de leurs fonctions sans être contraint de solliciter une autorisation auprès de leur employeur, la circulaire prévoyait : « En revanche, ils ont l’obligation d’informer l’autorité compétente afin qu’elle puisse être en mesure de vérifier qu’il s’agit bien d’une activité libérale et qu’elle découle effectivement de la nature de leur fonction ».

Cette obligation d’information préalable bouleversait, de manière tout à fait pernicieuse, le régime du cumul d’activité pour les enseignants-chercheurs. Il aurait fallu, désormais, une validation de l’autorité administrative, puisque celle-ci aurait dû être en mesure de vérifier – et donc de s’opposer, le cas échéant – que ladite activité libérale exercée par un enseignant-chercheur découlait effectivement de la nature de ses fonctions.

Mais, surtout, une telle règle modifiant le régime du cumul d’activité ne pouvait être édictée par la ministre par voie de circulaire, sans méconnaître le domaine de la loi, qui fixe les règles en la matière. Comme l’a relevé le Conseil d’Etat : « S'il était loisible à la ministre de l’Enseignement supérieur et de la recherche de recommander aux agents concernés d'informer l'administration dont ils relèvent quant à l'exercice d'une profession libérale découlant de la nature de leurs fonctions, la circulaire attaquée ne pouvait, sans méconnaître les dispositions de l'article L. 123-3 du code général de la fonction publique, leur imposer une telle obligation d'information de l'autorité compétente » (considérant 5).

Cette solution était logique pour deux raisons.

Premièrement, si le ministre, en sa qualité de chef de service, est titulaire du pouvoir réglementaire (CE, 7 février 1936, Jamart, req. n°43321), cela ne lui ne lui donne aucune compétence de principe pour édicter une règle générale et absolue, sauf si une disposition législative lui confère une telle compétence (CE, 7 avril 1993, M.X c/ Ministre de l'éducation nationale, de la jeunesse et des sports, req. n°121683, 121938, 122055, 122058).

Deuxièmement, le pouvoir réglementaire du chef de service ne peut conduire à l’édiction d’une règle statutaire, qui relève d’un décret en Conseil d’Etat (CE, 2 février 2005, Institut des ingénieurs de recherche, req. n°261284).

Il n’est donc pas possible de soumettre les enseignants-chercheurs souhaitant exercer une activité libérale découlant de la nature de leurs fonctions, à une obligation d’information de l’administration dont ils relèvent.

La décision est consultable via ce lien : Décision n° 475767 - Conseil d'État (conseil-etat.fr)