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Dans quelles conditions et selon quel délai un permis modificatif, une décision modificative ou une mesure de régularisation intervenue au cours d'une instance engagée contre un permis de construire, de démolir ou d'aménager ou contre une décision de non-opposition à déclaration préalable, peut-il être contesté devan le Tribunal administratif ?

Il n'est pas rare et même plutôt fréquent, qu'intervienne au cours d'un procès en cours dirigé contre un permis de construire, de démolir ou d'aménager ou contre une décision de non-opposition à déclaration préalable, une décision modificative ou ou mesure de régularisation de l'acxte attaqué.

  • C'est le cas lorsque le bénéficiaire du permis de construire - ou de la décision quelle qu'elle soit - sollicite un permis de construire modificative - ou une décision modificative - pour régulariser spontanément des moyens de légalité soulevés par le requérant à l'occasion du recours ou, de façon plus terre à terre, pour éviter toute discussion.

  • C'est encore le cas lorsque ce même bénéficiaire aura régularisé son permis ou sa décision après que la juridiction aura sursis à statuer pour lui permettre de le faire, sur le fondement de l'article L. 600-5-1 du code de l'urbanisme.

La question se pose, dans cette hypothèse, du délai et des modalités de recours s'offrant au requérant initial qui souhaiterait contester cette décision modificative ou mesure de régularisation.

Dans l'affaire commentée, le Tribunal administratif avait rejeté comme tardive la demande d'annulation du permis de construire modificatif délivré au cours de l'instance engagée contre un permis de cosntruire formée par les requérants. Les premiers juges avaient en effet retenu que, le délai de deux mois de recours contentieux prévu à l'article R. 421-1 du code de justice administrative s'appliquant, la demande d'annulation du permis modificatif était tardive comme ayant été contestée au-delà de ce délai.

La Haute juridiction a sanctionné ce jugement pour erreur de droit, un tel délai de deux mois n'étant pas applicable pour contester les décisions modificatives ou de régularisation d'un permis de construire, de démolir ou d'aménager initialement délivré ou contre la décision de non-opposition à déclaration préalable, intervenues en cours d'instance contre l'un de ces actes.

C'est ce qu'a rappelé le Conseil d'Etat dans une décision du 1er février 2023 (CE, 1er février 2023, n° 459243), ainsi qu'il résulte de l'article L. 600-5-2 du code de l'urbanisme, en ces termes :

" 3. Il résulte de ces dispositions que les parties à une instance portant sur un recours dirigé contre le permis de construire, de démolir ou d'aménager initialement délivré ou contre la décision de non-opposition à déclaration préalable initialement obtenue sont recevables à contester la légalité d'un permis modificatif, d'une décision modificative ou d'une mesure de régularisation intervenue au cours de cette instance, lorsqu'elle leur a été communiquée, tant que le juge n'a pas statué au fond, sans condition de forme ni de délai. Si cette contestation prend la forme d'un recours pour excès de pouvoir présenté devant la juridiction saisie de la décision initiale ou qui lui est transmis en application de l'article R. 351-3 du code de justice administrative, elle doit être regardée comme un mémoire produit dans l'instance en cours. La circonstance qu'elle ait été enregistrée comme une requête distincte est toutefois sans incidence sur la régularité du jugement ou de l'arrêt attaqué, dès lors qu'elle a été jointe à l'instance en cours pour y statuer par une même décision ".

En conclusion :

  • Sous réserve de sa communication au requérant, la légalité d'un permis modificatif, d'une décision modificative ou d'une mesure de régularisation intervenue au cours d'une instance engagée contre un permis de construire, de démolir ou d'aménager ou contre la décision de non-opposition à déclaration préalable, est susceptible d'être contestée tant que le juge n'a pas statué au fond, sans condition de forme ni de délai.