L'affaire du Casino de Biarritz avait déjà été commenté sur ce blog. Suivant la Cour administrative d'appel de Bordeaux, le Conseil d'Etat juge que la mise en concurrence d'un titre d'occupation du domaine privé n'est pas requise et n'est pas imposée par la législation européenne :

"6. Tout justiciable peut se prévaloir, à l'appui d'un recours dirigé contre un acte administratif non réglementaire, des dispositions précises et inconditionnelles d'une directive, lorsque l'Etat n'a pas pris, dans les délais impartis par celle-ci, les mesures de transposition nécessaires. Si les dispositions de l'article 12 de la directive 2006/123/CE du 12 décembre 2006, transposées à l'article L. 2122-1-1 du code général de la propriété des personnes publiques cité ci-dessus, impliquent des obligations de publicité et mise en concurrence préalablement à la délivrance d'autorisations d'occupation du domaine public permettant l'exercice d'une activité économique, ainsi que l'a jugé la Cour de justice de l'Union européenne par son arrêt du 14 juillet 2016, Promoimpresa Srl (C-458/14 et C-67/15), il ne résulte ni des termes de cette directive ni de la jurisprudence de la Cour de justice que de telles obligations s'appliqueraient aux personnes publiques préalablement à la conclusion de baux portant sur des biens appartenant à leur domaine privé, qui ne constituent pas une autorisation pour l'accès à une activité de service ou à son exercice au sens du 6) de l'article 4 de cette même directive. Il suit de là qu'en n'imposant pas d'obligations de publicité et mise en concurrence à cette catégorie d'actes, l'Etat ne saurait être regardé comme n'ayant pas pris les mesures de transposition nécessaires de l'article 12 de la directive 2006/123/CE du 12 décembre 2006. Par suite, en écartant comme inopérant le moyen tiré de ce que la conclusion du bail en litige méconnaîtrait cette directive, la cour administrative d'appel de Bordeaux, qui n'a pas inexactement qualifié les faits de l'espèce, n'a pas commis d'erreur de droit." (Conseil d'État, 2 décembre 2022, n°460100).

La réserve est toutefois de mise dans la mesure où l'interprétation à faire de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union Européenne ne paraît pas parfaitement transposable à la dichotomie entre domaine public et domaine privé retenue en droit interne. La doctrine de l'administration est d'ailleurs plus réservée.

Contracter en vue de l'occupation d'un local ou d'une opération immobilière avec une personne publique, telle une collectivité territoriale n'est pas sans aléa, et une analyse juridique exhaustive doit être menée, tant pour la personne publique propriétaire que pour le porteur de projet et ses financeurs.

Le cabinet est à votre écoute pour vous accompagner :

  • Dans la revue de titres d'occupation et de baux, et plus généralement dans la définition du montage juridique de votre opération afin de s'assurer de leur conformité et de leur efficacité au regard de l'évolution jurisprudentielle ;
  • Cartographier et mesurer les risques induits, ainsi que les mesures correctives à apporter s'agissant de contrat déjà conclus ;
  • Vous assister dans la résolution des litiges qui en découlent, le cas échéant.

Goulven Le Ny, avocat au Barreau de Nantes

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