Rappel des règles avant le sujet du Coronavirus et l’ordonnance n°2020-346 du 27 mars 2020
Une mesure d'activité partielle ne pouvait pas être imposée aux salariés protégés, sans leur accord.
Lorsqu'elle était mise en place unilatéralement par l'employeur :
- cette mesure devenait une mesure manifestement illicite (Cass. soc. 19/01/2011 n°09-43194);
- aucun changement des conditions de travail ne pouvant être imposé à un représentant du personnel, l'employeur devait reverser la partie du salaire perdu du fait d'une mesure de chômage partiel imposée (Cass. soc. 18/06/1996 n°94-44653).
En cas de refus du salarié protégé d'être placé en chômage partiel (activité partielle), l'employeur devait :
- soit revenir sur sa décision ;
- soit engager une procédure de licenciement (et donc la motiver), et respecter les formalités légales protectrices en demandant l'autorisation à l'inspection du travail. Si l'inspecteur du travail refusait d'autoriser le licenciement, l'employeur devait maintenir les conditions d'emploi et indemniser les salariés protégés pour la partie du salaire perdu du fait de la mise en activité partielle unilatérale.
Mais, avec la mise en place de l’activité partielle pour faire face à la crise virale Coronavirus, le licenciement du salarié protégé qui aurait refusé l’activité partielle à son égard, aurait rencontré des difficultés pratiques :
- les inspections du travail certainement surchargées, auraient eu d’autres priorités que de traiter les sujets de licenciement de salariés protégés. De plus, les inspections du travail auraient-elles accepté ce genre de licenciement, alors que le Gouvernement Français avait précisé qu'il convenait de ne licencier personne et de ne laisser personne sur le bas-côté, d’autant plus que les institutions représentatives du personnel seraient d'autant plus nécessaires dans cette phase de crise ?
- puis, licencier sur quels motifs ? Parce que le refus ne serait pas un message de solidarité ? Parce que le refus aurait-été une défiance à l'effort de l’entreprise ou de « guerre », donc fautif ? Parce que le refus aurait entraîné des conséquences financières dommageables pour l'entreprise égales à la (différence entre le salaire net réel – le salaire net perçu indemnisé) x le nombre de salariés protégés ayant refusé) ?
- et de contentieux devant les inspections du travail et les juridictions administratives…
Ainsi l’article 6 de l’ordonnance n°2020-346 du 27 mars 2020 portant mesures d'urgence en matière d'activité partielle résout ces difficultés :
« L'activité partielle s'impose au salarié protégé au sens des dispositions du titre II du livre IV du code du travail, sans que l'employeur n'ait à recueillir son accord, dès lors qu'elle affecte tous les salariés de l'entreprise, de l'établissement, du service ou de l'atelier auquel est affecté ou rattaché l'intéressé. »
Le lecteur notera :
- les conditions fixées par cet article : « …dès lors qu'elle affecte tous les salariés de l'entreprise, de l'établissement, du service ou de l'atelier auquel est affecté ou rattaché l'intéressé »,
- et l’encadrement temporaire des mesures de cette ordonnance selon son article 12 : « Les dispositions de la présente ordonnance sont applicables jusqu'à une date fixée par décret, et au plus tard jusqu'au 31 décembre 2020 ».
Concernant le mandat : En principe, le chômage partiel (ou activité partielle) n'a aucune incidence sur le mandat des représentants du personnel, les salariés se trouvant en état de chômage partiel (activité partielle) sont en droit, dans l'exercice de leurs fonctions représentatives, de pénétrer dans l'entreprise où peut encore travailler une partie des employés avec lesquels ils entendent communiquer (Cass. crim. 25/05/1983 n°82-91538). La même solution s'applique en cas de chômage partiel total (CE 13/11/1987 n°68104). Mais mettons des réserves à ces principes : actuellement avec les mesures imposées pour les contacts restreints et les règles de confinement et de sécurité, les déplacements deviennent extrêmement compliqués.
Stéphane VACCA
Avocat au barreau de Paris
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Ce jour je reçois un courrier me demandant mon accord en temps que salariée protégée pour être mise en chômage partiel. Je ne peux aller travailler depuis le 1er octobre pour cause d’inaptitude totale En attente de licenciement avec mon salaire intégral de versé, je suis salariée protégée, ont ils le droit de m’imposer le chômage partiel ? Le syndicat ne sait pas me répondre et l’inspection du travail pense que non vu que je ne pouvais pas travailler avant ce décret.
Merci de m’éclaircir.