1) La destination des lieux
Il convient de veiller à ce que l’activité envisagée par le preneur soit autorisée par le bailleur expressément dans le bail commercial.
Les baux commerciaux comportent rarement une clause destination « tous commerces » et il est nécessaire d’obtenir l’autorisation du bailleur pour toute activité qui ne serait pas inclue dans l’activité principale.
Pour autant, l’article L. 145-47 alinéa 1er du Code de Commerce prévoit que le locataire peut adjoindre à son activité des activités connexes ou complémentaires. Il doit cependant faire connaître son intention au propriétaire par acte extrajudiciaire (acte d’huissier) ou par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, en indiquant les activités dont l’exerce est envisagé.
Le bailleur doit répondre à cette notification dans un délai de deux mois. A défaut, cela vaut acceptation.
La jurisprudence définit l’activité connexe comme celle qui a un rapport étroit avec elle, et complémentaire : celles qui sont nécessaires à un meilleur exercice de l’activité.
Attention cependant à certaines activités réglementées qui bien qu’ayant un lien étroit avec l’activité principale, doivent faire l’objet d’une autorisation expresse du bailleur.
Il a ainsi été jugé que : « l’activité de brasserie restaurant n’est pas connexe ou complémentaire à l’activité de débit de boissons de même qu’elle ne l’est pas de l’activité de bar-café dans la mesure où les installations nécessaires et la réglementation en matière d’hygiène et de sécurité ne sont pas les mêmes ».
(Cass. 3ème civ., 19 juill. 2000, n°99-11.904)
(Cass. 3ème civ. 6 novembre 1991, n° 90-15.613)
2) Montant du loyer, paiement et révision.
Lors de la conclusion du bail commercial, les parties fixent le montant du loyer initial.
Il convient de se référer au prix du marché en tenant compte de la valeur locative des locaux.
Il est recommandé de comparer avec les montants pratiqués pour d’autres commerces similaires dans le même quartier.
S’agissant du paiement du loyer, il est plus souvent mensuel mais peut aussi être trimestriel, semestriel voire annuel (rare).
Il doit être spécifié le montant H.T. et il convient de savoir si le bailleur est soumis à la TVA. En effet, certains preneurs ne sont pas soumis à la TVA et ne pourront donc la déduire.
S’agissant de la révision du loyer, il est important de vérifier si le loyer est révisé tous les trois ans ou selon une clause d’indexation et dans ce cas, de spécifier l’indice retenu.
3) Dépôt de garantie
S’agissant du dépôt de garantie, il convient de vérifier qu’un délai de restitution maximum soit prévu à compter de la libération complète des locaux et de prévoir qu’à défaut de restitution du dépôt de garantie dans ce délai, le solde du dépôt portera intérêt au taux légal majoré.
4) Répartition des travaux
Pour les baux conclus ou renouvelés à compter du 5 novembre 2014, la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014, dite « Loi Pinel » liste les charges qui ne peuvent pas imputés aux locataires.
Ainsi, l’article R. 145-35 du Code de Commerce prévoit que : « Ne peuvent être imputés au Locataire :
1° Les dépenses relatives aux grosses réparations mentionnées à l'article 606 du code civil ainsi que, le cas échéant, les honoraires liés à la réalisation de ces travaux ;
2° Les dépenses relatives aux travaux ayant pour objet de remédier à la vétusté ou de mettre en conformité avec la réglementation le bien loué ou l'immeuble dans lequel il se trouve, dès lors qu'ils relèvent des grosses réparations mentionnées à l'alinéa précédent »
Il est en effet essentiel de distinguer :
- les travaux d’entretien de l’article 605 du Code civil qui sont à la charge du locataire,
- les travaux concernant le clos et le couvert de l’article 606 du même code qui sont à la charge du bailleur.
Par ailleurs, si les travaux sont la conséquence de la vétusté, ils ne peuvent en aucun cas être supportés par le locataire, qu’il s’agisse ou non de grosses réparations.
L’article 1755 du Code Civil exonère d’ailleurs le preneur des réparations réputées locatives en cas de vétusté ou de force majeure.
Il a été jugé que cet article s’appliquait aux baux commerciaux.
(Cass. Com. 1 mars 1995, n° 93-14.275)
L’article 1724 du Code civil prévoit que si les réparations à la charge du bailleur durent plus de 21 jours (40 jours avant la Loi Pinel), « le prix du bail sera diminué à proportion du temps et de la partie de la chose louée dont [le locataire] aura été privé ».
En pratique les baux commerciaux dérogent souvent à cette disposition en vertu d’une clause qui précise que le preneur doit « souffrir » ou « supporter »les travaux sans pouvoir prétendre à aucune indemnisation ou diminution de loyer.
5) Information du preneur par le bailleur sur les travaux passés ou futurs
Depuis l’entrée en vigueur de la Loi Pinel, le bailleur doit informer le preneur des travaux entrepris les trois années précédentes ainsi que des travaux envisagés sur les trois années à venir.
L’article L. 145-40-2 du Code de Commerce prévoit que cette obligation doit intervenir non seulement lors de la conclusion du bail mais également tous les trois ans.
Le bailleur communique au locataire :
1° un état prévisionnel des travaux qu’il envisage de réaliser dans les trois années suivantes, assorti d’un budget prévisionnel,
2° un état récapitulatif des travaux qu’il a réalisés dans les trois années précédentes, précisant leur coût.
6) Impôts dont est redevable le locataire
Il est souvent prévu que la taxe foncière sera due par le preneur ce qui est légal.
L’article R.145-35 issu de la Loi Pinel limite cependant l’imputation par le bailleur de certains impôts au preneur.
Il est ainsi stipulé que « la contribution économique territoriale (comprenant la cotisation foncière et la cotisation sur la valeur ajoutée), taxes et redevances dont le redevable légal est le bailleur ou le propriétaire du local ou de l’immeuble ne peut être imputé au locataire.
Seules peuvent être imputés au locataire la taxe foncière et les taxes additionnelles à la taxe foncière ainsi que les impôts, taxes et redevances liés à l’usage du local ou de l’immeuble ou à un service dont le locataire bénéficie directement ou indirectement ».
7) Garantie du paiement des loyers après la cession du bail
Il est souvent stipulé une clause de garantie du cédant pour les loyers acquittés par le nouvel acquéreur.
La Loi Pinel a, quelque peu, limité cette clause de garantie solidaire dans le temps (elle est désormais limitée à 3 ans), mais n'a pas exclu la possibilité de l'étendre à tous les repreneurs successifs.
8) Conditions pour céder le bail
Le bail commercial contient des clauses qui peuvent directement avoir des conséquences sur la transmission dudit bail, sont visées ici :
- une clause interdisant de céder le bail indépendamment du fonds de commerce,
- une clause d’agrément soumettant la cession du bail à l’autorisation préalable du bailleur,
- une clause prévoyant de respecter un certain formalisme en cas d’intention du preneur de céder le bail.
Les documents annexes que le bailleur doit transmettre au preneur :
La loi Pinel du 18 juin 2014 a instauré l’obligation pour le bailleur de dresser un état des lieux, des charges locatives et des impôts.
Le bailleur doit ainsi communiquer un inventaire précis des charges locatives et leur répartition entre le bailleur et le locataire.
Il convient donc que cet inventaire soit annexé au présent bail.
Par ailleurs, chaque année, le bailleur doit transmettre un récapitulatif de l’inventaire des catégories de charges, impôts, taxes et redevance en ce compris la régularisation des comptes de charges. Ce récapitulatif doit être adressé au plus tard le 30 septembre de l’année suivant celle au titre de laquelle il est établi.
Il doit par ailleurs être annexé les éléments suivants au bail:
- L’Etat des risques et pollutions (ERP) qui doit comprendre une section sur la pollution des sols, sur le risque de radon. Il doit indiquer également si le bien se situe sur un secteur d’expropriation ou de délaissement en raison d’une exposition à un risque technologique,
- Lorsqu'un immeuble bâti a subi un sinistre ayant donné lieu au versement d’une indemnité en application des articles L. 125-2 (catastrophe naturelles) ou L. 128-2 (catastrophes technologiques) du Code des assurances, le bailleur de l’immeuble doit en informer le locataire dans la mesure où il a dû ou pu en avoir connaissance (C.env. art. L. 125-5-IV). A défaut, le locataire pourra poursuivre la résolution du bail ou demander au juge une diminution du loyer. Il convient de demander à l’agence si un sinistre a déjà été subi par l’immeuble.
Au vu de l’importance du bail commercial pour le preneur d’un fonds de commerce, il est essentiel avant de signer le bail de vérifier ces différentes clauses et éventuellement d’obtenir un audit du bail par un avocat spécialisé.
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