4) Sur le calcul de l’indemnité réparant le préjudice de discrimination
En application de l’article L1134-5 du code du travail, le salarié victime de discrimination est fondé à obtenir réparation de l’entier préjudice résultant de la discrimination, donc pendant toute sa durée.
Dès lors, une fois le graphique de courbe réalisé, le chiffrage de l’indemnité réparant la discrimination se calcule de la manière suivante : écart de rémunération entre la moyenne de rémunération des salariés non-discriminés et la rémunération du salarié discriminé divisé par 2 puis multiplié par le nombre de mois depuis la naissance du motif prohibé.
Il faut ensuite ajouter à ce montant 30 % afin de compenser le préjudice de retraite futur engendré par une rémunération inférieure.
Peut également s’ajouter une indemnité spécifique pour réparation du préjudice moral du fait de l’absence de reconnaissance professionnelle.
Le fait de diviser par deux le différentiel de rémunération, s’il peut apparaître arbitraire, permet de tenir compte de l’aléa d’évolution des carrières puisque quand bien même le salarié n’aurait pas été discriminé rien ne permet de définir objectivement la rémunération qu’il aurait perçu.
Cette méthode est ainsi entérinée par la Cour de cassation et les juges du fond l’appliquent régulièrement.
A titre d’exemple, cette méthode de calcul a été validée récemment par la Cour d’appel de Paris dans un arrêt du 31 janvier 2018, concernant les chibanis, cheminots marocains qui avaient été exclu du statut et relevaient d’une annexe spécialement crée par eux par la SNCF (CA, Paris, 31 janvier 2018, n°15/11747).
Il faut noter enfin que le principe de réparation de l’entier de préjudice applicable en matière de discrimination donne ainsi indirectement la possibilité de s’affranchir de la prescription triennale en matière de rappels de salaire prévue par l’article L3245-1 du Code du travail, puisque l’indemnisation doit couvrir l’intégralité de la période de discrimination.
A cet égard, dans un arrêt du 25 septembre 2019, la Cour de cassation a rejeté le pourvoi d’un employeur condamné à payer une indemnité calculée selon la méthode Clerc et qui soulevait la prescription des rappels de salaire de l’article L3245-1 du Code du travail en précisant que l’indemnité octroyée visait à compenser le non-versement des salaires correspondant à ces niveaux de qualification professionnelle au titre de périodes couvertes par la prescription.
La Cour de cassation rejette le pourvoi en jugeant que : « La Cour d’appel, faisant une exacte application de l’article L1134-5 du code du travail dans sa rédaction issue de la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008, en a déduit à bon droit que la salariée était recevable pour demander la réparation du préjudice subi sur toute la durée de la discrimination ».
(Cass, soc, 25 septembre 2019, n°18-14975)
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Frédéric CHHUM avocat et membre du conseil de l’ordre des avocats de Paris
Mathilde Mermet-Guyennet Avocat
CHHUM AVOCATS (Paris, Nantes, Lille)
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