Un employeur peut-il imposer à ses salariés d’avoir recours à un test COVID 19 ?
2. Hypothèse 2 : Le test de dépistage pratiqué sur certains salariés de l’entreprise.
En temps normal, l’employeur peut – lorsque certaines conditions sont réunies - avoir recours à un dispositif quelque peu « intrusif » à l’égard du salarié.
Ce dispositif, c’est celui du test d’alcoolémie. Son utilisation, par l’employeur, à l’égard de ses salariés, est strictement encadrée. En effet, la Cour de cassation a eu l’occasion d’estimer que « ne constitue pas une atteinte à une liberté fondamentale » le recours au test d’alcoolémie dès lors [2] :
« qu’eu égard à la nature du travail confié à ce salarié, un tel état d’ébriété est de nature à exposer les personnes ou les biens à un danger »
« que les modalités de ce contrôle, prévues au règlement intérieur, en permettent la contestation, peu important qu’il s’effectue, pour des raisons techniques, hors de l’entreprise »
Afin que le recours à un tel dispositif ne soit pas considéré comme contrevenant à une liberté fondamentale du salarié, il faut que le test soit nécessaire afin de garantir la sécurité du salarié et des personnes travaillant avec lui. Il faut également que les modalités du test puissent être contestées – et donc préalablement inscrites au règlement intérieur.
Si l’on se risque la grossière comparaison entre le recours à un test d’alcoolémie et un test de dépistage du Covid-19, l’on s’aperçoit que la seconde condition, tenant aux modalités d’exécution du test, risque d’être problématique dans le cadre du test Covid-19 puisqu’il est peu probable que les entreprises aient statué sur la question au sein du règlement intérieur.
Enfin, la CNIL a rappelé que « seuls les personnels de santé compétents (notamment la médecine du travail) peuvent collecter, mettre en œuvre et accéder à d’éventuels fiches ou questionnaires médicaux auprès des employés/agents contenant des données relatives à leur état de santé ou des informations relatives notamment à leur situation familiale, leurs conditions de vie ou encore, leurs éventuels déplacements » [3].
Cette recommandation finit de proscrire la réalisation du test en entreprise, y compris de façon occasionnelle et sur certains des salariés.
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Frédéric CHHUM avocat et membre du conseil de l’ordre des avocats de Paris (mandat 2019-2021)
CHHUM AVOCATS (Paris, Nantes, Lille)
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