1) Une nouvelle méthode d’identification des activités « télétravaillables ».

Pour encourager encore davantage les employeurs à recourir au télétravail, le Ministère du travail propose dans ses questions-réponses sur le télétravail une méthode d’identification des activités permettant son recours.
Cette méthode se fait en trois étapes :

Etape 1  : Lister les principales activités pour chaque fonction ou métier. Ne pas hésiter à identifier des activités qui ne sont pas jugées prioritaires habituellement mais qui pourraient avoir une valeur ajoutée pour préparer la sortie de crise : mise à jour de procédures et de supports de travail, veille ;
Etape 2 : Évaluer les freins ou difficultés éventuelles au télétravail pour chacune de ces activités pour l’entreprise, le client et le télétravailleur (exemples : accès au serveur à distance, qualité du réseau internet, confidentialité des données, relations à préserver avec le client, maîtrise des outils numériques par le salarié concerné) ;
Etape 3  : Identifier si des moyens et conditions peuvent être réunis pour lever ces difficultés (matériel de travail, installation de connexion sécurisée, ouverture de salles de visioconférence, définition de modalités et de plages de disponibilité pour les clients, les collègues et les managers, formation à distance à l’usage de nouveaux outils numériques).

Ainsi, afin d’identifier ce qu’il est utile et réaliste de faire en télétravail de manière pertinente, le Ministère du travail précise que ce travail doit être réalisé avec les salariés concernés afin d’identifier ce qui rend possible le télétravail et ce qui l’empêche, ce qui le facilite et ce qui le contraint.

Enfin, si aucune solution technique ne permet au salarié d’exercer son activité en télétravail, l’activité pourra se poursuivre sur le lieu de travail, conformément aux recommandations figurant dans le Protocole national.

A ce titre, concernant les personnes vulnérables, le décret n° 2020-1365 du 10 novembre 2020 pris pour l’application de l’article 20 de la loi n° 2020-473 du 25 avril 2020 de finances rectificatives pour 2020, prévoit de nouveaux critères de vulnérabilité et conditions pour bénéficier de l’activité partielle (ou chômage partiel) [2].

2) Les risques encourus si l’employeur ne met pas en place le télétravail.

La mise en place du télétravail relève du pouvoir de direction de l’employeur.

Pour autant, si le salarié est éligible au télétravail, le refus de l’employeur doit être motivé.

En ces temps de crise sanitaire, la motivation de l’employeur doit établir que la présence du salarié est indispensable au fonctionnement de l’entreprise et à l’exercice de son activité.

2.1) Le protocole national est-il contraignant ?

Le protocole national n’a pas de valeur juridique contraignante en soit.

En effet, le juge des référés du Conseil d’Etat a précisé dans une ordonnance du 19 octobre 2020 (n° 444809) qu’il s’agit d’un « ensemble de recommandations ».

Pour autant, il précise que celles-ci sont la « déclinaison matérielle de l’obligation de sécurité de l’employeur dans le cadre de l’épidémie de Covid-19 ».

2.2) L’obligation de sécurité de l’employeur.

L’employeur est tenu d’une obligation de sécurité envers ses salariés au titre de l’article L4121-1 du Code du travail.
Ainsi, l’article L4121-1 du Code du travail dispose que « l’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

Ces mesures comprennent :
1° Des actions de prévention des risques professionnels, y compris ceux mentionnés à l’article L. 4161-1 ;
2° Des actions d’information et de formation ;
3° La mise en place d’une organisation et de moyens adaptés.

L’employeur veille à l’adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l’amélioration des situations existantes ».

Au titre de cette obligation de sécurité, l’employeur doit mettre en œuvre l’ensemble des mesures de prévention et de sécurité requises par la situation, afin d’empêcher notamment que les salariés ne développent une maladie professionnelle.

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Frédéric CHHUM avocat et membre du conseil de l’ordre des avocats de Paris (mandat 2019-2021)

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