En période de croissance interne ou externe, une entreprise est amenée à réaliser des emprunts, lesquels seront bien souvent cautionnés personnellement par le Gérant.
En présence d'une procédure de liquidation judiciaire, la banque actionnera le Gérant en sa qualité de caution, sollicitant ainsi le paiement du reliquat de l'emprunt.
Les banques insèrent le plus souvent dans ces contrats de cautionnement une clause attributive de compétence territoriale, donnant compétence, en présence d'un litige, au tribunal de commerce le plus proche de leur siège social/établissement.
La problématique repose ici sur la validité d'une telle clause.
En application de l'article 48 du Code de procédure civile, les clauses attributives de compétence territoriale ne sont licites que si : (i) elles sont apparentes, et (ii) passées entre deux commerçants.
Le contrat cautionnement est qualifié de "cautionnement commercial", en ce que le gérant à un "intérêt patrimonial à la réalisation de l'opération principale" (Gael Piette, Cautionnement commercial, Dalloz, para24).
Bien que le cautionnement soit commercial, le Gérant d'une SARL n'a pas, en soi, la qualité de commerçant (CA Paris, 23 mai 2013, n°12/22995).
En effet, est qualifié de commerçant toute personne réalisant à titre habituel et personnel des actes de commerce.
La subtilité réside ici dans le caractère personnel des actes de commerce. En effet, si le Gérant réalise de manière quotidienne des actes de commerce, ceux-si sont réalisés dans l'intérêt de l'entreprise qu'il dirige, et non en son nom personnel (Cass.Com, 1er oct 1997, RTD com, 1998, p.131) (LexisNexis -JCL Fasc :42 : Commerçant, para 42) (CA Rennes, 21 nov.2008, n°08/03984). L'entreprise aura la qualité de commerçant, pas le gérant.
En conséquence, le dirigeant ne réalisant pas de manière habituelle et personnelle des actes de commerce, n'aura pas la qualité de commerçant.
La clause attributive de compétence territoriale sera ainsi réputée non-écrite. Le tribunal se déclarera incompétent, mettant ainsi fin à l'instance en cours, à la condition que ce tribunal ne soit pas aussi le tribunal du domicile du défendeur.
Ce raisonnement, purement procédural, permet d'octroyer au Gérant un gain de temps et un pouvoir transactionnel conséquent.
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Avocat au Barreau de Paris
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