L’action en responsabilité pour insuffisance d’actif encadrée par les articles L. 651-1 et suivants du Code de commerce, peut viser le dirigeant d’une société faisant l’objet d’une procédure de liquidation judiciaire mais aussi l’ancien dirigeant de cette même société.

En effet, la cessation des fonctions du dirigeant ne le protège pas de ses éventuelles fautes de gestion et le Liquidateur désigné par le Tribunal de commerce pourra le poursuivre en sanction pécuniaire.

Par un arrêt en date du 16 juin 2021, la Cour de cassation rappelle que la condamnation d’un dirigeant démissionnaire suppose la démonstration d’une insuffisance d’actif à la date à laquelle ce dirigeant mettait un terme à son mandat (Cass. com., 16 juin 2021, pourvoi n°19-16359).

Il est ainsi procédé au regroupement de l’ensemble des conditions de la responsabilité pour insuffisance d’actif dans la période antérieure au jugement d’ouverture et à la cessation de ses fonctions.

La notion d’insuffisance d’actif ne se confond pas avec celle de cessation des paiements et peut se définir par « le fait de ne pas disposer des sommes nécessaires au paiement total des créanciers » (CA Aix-en-Provence, 28 avril 2022, n° 21/09816).

Elle sera notamment caractérisée si les capitaux propres de la société à la date considérée sont négatifs (Cass. com., 22 janvier 2013, pourvoi n°11-27.240).

Afin d’éviter de voir sa responsabilité engagée le dirigeant démissionnaire pourra utilement rappeler au Tribunal que l’insuffisance d’actif n’était pas certaine à la date à laquelle celui-ci a cessé ses fonctions.

Me Hugo PEREZ - Avocat à la Cour

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