En présence d'une preuve illicite, le juge doit d'abord s'interroger sur la légitimité du contrôle opéré par l'employeur et vérifier s'il existait des raisons concrètes qui justifiaient le recours à la surveillance et l'ampleur de celle-ci. Il doit ensuite rechercher si l'employeur ne pouvait pas atteindre un résultat identique en utilisant d'autres moyens plus respectueux de la vie personnelle du salarié.

En l’espèce, l’employeur avait mis en place un dispositif de vidéosurveillance sans en informer le salarié et les enregistrements litigieux extraits de la vidéosurveillance constituaient un moyen de preuve illicite.

La Cour approuve la Cour d’appel qui, après avoir relevé que la production de ces enregistrements n'était pas indispensable à l'exercice du droit à la preuve de l'employeur dès lors que celui-ci disposait d'un autre moyen de preuve qu'il n'avait pas versé aux débats, a jugé que les pièces litigieuses étaient irrecevables.

Cass. Soc., 8 mars 2023, n° 21-17.802, FS-B