Dans un arrêt du 16 juin 2015 (Cass. soc., 16 juin 2015, n° 14-16.953) la Chambre sociale de la Cour de cassation vient apporter des précisions quant au caractère intentionnel du travail dissimulé.

L’article L. 8221-5 du code du travail, définissant le travail dissimulé, dispose que :

« Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales ».

En cas de travail dissimulé, le salarié dont le contrat de travail a été rompu peut prétendre à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire (article L8223-1 du code du travail).

Pour cela, le salarié doit rapporter la preuve de :

  • L’existence de l’élément matériel du travail dissimulé, soit que sa situation correspond à l’un des cas visés à l’article L. 8221-5 du code du travail ;
  • L’existence de l’élément intentionnel du travail dissimulé : l’employeur doit avoir conscience, ou encore la volonté de contourner la législation applicable.

La Cour de cassation considère, à titre d’exemples, que le caractère intentionnel du travail dissimulé :

  • ne peut se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie (Cass. soc. 29 juin 2005, n°04-40.758 et Cass. soc. 12 janvier 2011, n°09-41.139) ;
  • n’est pas caractérisé si l’employeur n’a pas mentionné sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué de manière intentionnelle (Cass. soc., 24 mars 2004, no 01-43.875) ;
  • ne peut se déduire de la seule absence de conclusion d’une convention de forfait dont la possibilité est prévue par la convention collective (Cass. soc., 27 juin 2012, no 11-12.527).

Dans l’arrêt commenté, un salarié démissionnaire sollicitait devant le conseil de prud’hommes le paiement de rappel de salaire à titre d’heures supplémentaires réalisées dans la limite et au-delà de la limite du contingent annuel et le versement d’une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.

La Cour d’appel saisie a accueilli la demande d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé en considérant l’élément intentionnel établi du fait de l’application d’une convention de forfait illicite.

Toutefois, la Cour de cassation casse et annule la décision de la Cour d’appel sur ce motif en considérant que le caractère intentionnel du travail dissimulé ne peut se déduire de la seule application d’une convention de forfait illicite.

L’élément intentionnel doit être caractérisé.