Un fonds de commerce est constitué par l’ensemble des éléments corporels, (stock de marchandises, matériel, équipements, etc.) et des éléments incorporels, (nom commercial, droit au bail commercial, clientèle, etc.), mise en œuvre par un commerçant pour l’exploitation de ce fonds.
Il apparait rapidement que l’élément central permettant l’exploitation d’un fonds de commerce est le bail commercial, (1), qui permettra le cas échéant au commerçant de céder son fonds de commerce, (2).
1) Le bail commercial
On distinguera le bail de courte durée, (1.1), la convention d’occupation précaire, (1.2), et le statut des baux commerciaux, (1.3).
1.1 - Bail de courte durée
Visé par l’article L.145-5 du code de commerce, le bail de courte durée ne peut excéder une durée de trois ans, (durée prévue dès l’origine du bail ou au moyen de baux successifs).
Le bail de courte durée, (parfois appelé bail à l’essai par les praticiens), permet, pour le locataire de tester la commercialité des lieux, et pour le bailleur de s’assurer du sérieux du locataire, sans engagement excessif ni de l’un, ni de l’autre.
La volonté des parties de déroger aux dispositions du statut des baux commerciaux doit être expresse et ne se présume pas.
Ce bail de courte durée est soumis aux dispositions de droit commun du code civil.
A l’expiration du bail de courte durée, le locataire n’a pas droit au renouvellement du bail, pas plus qu’à une indemnité d’éviction, car il n’y a pas de propriété commerciale.
Des difficultés peuvent surgir si le locataire est laissé dans les lieux par le bailleur à l’expiration du bail de courte durée, (plus un mois), le locataire pouvant alors réclamer le bénéfice du statut des baux commerciaux.
1.2 – Convention d’occupation précaire
La différence essentielle entre le bail de courte durée et la convention d’occupation précaire qui est une création de la pratique, est que la convention d’occupation précaire n’est pas limitée dans le temps.
Une convention d’occupation précaire peut en effet être consentie aussi longtemps que la précarité persiste, cette précarité étant définie par l’article L145-5-1 du code de commerce « par le fait que l'occupation des lieux n'est autorisée qu'à raison de circonstances particulières indépendantes de la seule volonté des parties. »
L’exemple type est la convention d’occupation précaire consentie dans l’attente d’une expropriation.
Ni le droit commun du bail, ni le statut des baux commerciaux ne s’appliquent à la convention d’occupation précaire.
1.3 – Statut des baux commerciaux (Propriété commerciale)
Le statut des baux commerciaux, dont le champ est défini par les articles L.145-1 à L.145-3 du code de commerce, a pour objet de protéger le commerçant en garantissant à ce dernier la pérennité de l’exploitation de son fonds de commerce, aux moyens d’un certain nombre de dispositions comme la durée minimum du bail de 9 ans, le principe du droit au renouvellement de ce bail, la déspécialisation possible de la destination des lieux, l’augmentation encadrée du loyer, etc.
Dans le cadre de cette présentation simplifiée du statut des baux commerciaux, on distinguera la conclusion du bail commercial, (1.3.1.), son déroulement, (1.3.2.), sa résiliation anticipée, (1.3.3.), et son terme, (1.3.4.).
1.3.1. - Conclusion du bail commercial
* Bailleur et preneur seront attentifs à la situation juridique des locaux loués.
Ainsi, on vérifiera que :
- Le règlement de copropriété autorise l’activité commerciale envisagée pour un local situé dans une copropriété,
- Les règles d’urbanisme sont respectées,
- Certaines autorisations administratives soient obtenues, par exemple, en cas de changement d’usage des locaux, (passage d’un usage d’habitation à un usage commercial ou artisanal),
- Les différents diagnostiques, (amiante, termites, plomb, gaz, performances énergétiques, risques technologiques et naturels, etc.), ont été obtenus.
* Le contrat de bail commercial n’est soumis à aucun formalisme écrit et peut être établi par exemple par acte sous seing-privé ou par acte sous signature privée contresigné par un avocat.
Eu égard aux enjeux, et pour éviter de coûteux problèmes futurs, il est fortement conseillé de se faire assister pour la rédaction d’un bail commercial adapté à chaque cas d’espèce,
Le cabinet est à la disposition des bailleurs ou preneurs, (locataires), pour la rédaction d’un bail commercial.
1.3.2. - Déroulement du bail
Un déroulement classique du bail n’amènera qu’à une révision triennale légale du loyer par application des indices, sauf :
- Choix des parties pour une clause d’indexation conventionnelle, une clause d’échelle mobile ou une clause-recette,
- Modification des facteurs locaux de commercialité entrainant une hausse ou une baisse de plus de 10% de la valeur locative, permettant la fixation d’un prix du bail sans plafond, (peu fréquent en pratique).
1.3.3. - Résiliation anticipée
*Le preneur à la possibilité de donner congé au bout de trois ans, nonobstant toute clause contraire, (sauf : baux commerciaux de plus de 9 ans, locaux monovalents, bureaux et entrepôts).
*Le preneur faisant valoir ses droits à la retraite ou étant titulaire d’une pension d’invalidité, peut donner congé à tout moment ou céder son droit au bail pour une activité différente de celle exercée.
* Le bail peut être résilié pour faute du preneur par décision de justice.
Il s’agira fréquemment d’impayés locatifs commerciaux ou éventuellement de non-respect d’une clause du bail.
* L’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire du commerçant peut, selon la décision du mandataire judiciaire désigné à cette occasion, mettre fin ou non au bail.
1.3.4. – Terme du bail
A l’expiration du bail commercial, et à supposer que le locataire souhaite poursuivre l’exploitation de son fonds de commerce dans les lieux loués, soit ce dernier adresse une demande de renouvellement de bail au bailleur, soit c’est ce dernier qui prend l’initiative en lui délivrant un congé avec ou sans offre de renouvellement, (1.3.4.1.), et dans le cas d’un congé sans offre de renouvellement, avec ou sans offre de paiement d’une indemnité d’éviction, (1.3.4.2.).
On évoquera enfin le droit de repentir du bailleur, (1.3.4.3.), et le droit d’option des parties, (1.3.4.4.).
1.3.4.1. - Congé avec offre de renouvellement
*Le bailleur qui souhaite conserver son locataire lui délivrera un congé avec offre de renouvellement, probablement avec une augmentation du loyer, soit limitée à la variation de l’indice choisi, soit correspondant à la valeur locative en cas de déplafonnement.
Le plus souvent, le preneur acceptera le principe du renouvellement du bail mais contestera le montant du loyer exigé par le bailleur.
Le preneur aura alors un délai de deux ans pour saisir le tribunal compétent d’une demande tendant à obtenir la fixation judiciaire du loyer, (qu’il espèrera inferieur au loyer exigé par le bailleur).
*Il est important de noter que l’article L.145-57 alinéa 2 du code de commerce permet au bailleur de rétracter son offre de renouvellement jusqu’à l’expiration du délai d’un mois après la décision définitive fixant les conditions du bail renouvelé, à charge de supporter tous les frais de justice, (sauf si le locataire a accepté l’offre de renouvellement du bail et le loyer demandé, ce qui est rare en pratique).
1.3.4.2. - Congé sans offre de renouvellement avec ou sans paiement d’indemnité d’éviction
Le bailleur est en droit de notifier au preneur un congé sans offre de renouvellement.
Il sera alors redevable à ce dernier du paiement d’une indemnité d’éviction égale au préjudice causé par le refus de renouvellement, il s’agira alors d’un « congé sans offre de renouvellement avec paiement d’indemnité d’éviction. »
Le bailleur peut toutefois échapper au paiement de cette indemnité d’éviction s’il justifie de l’existence d’un motif légitime ou d’un droit de reprise.
La délivrance par le bailleur d’un congé sans offre de renouvellement et sans paiement d’indemnité d’éviction, débouche en pratique sur la saisine du juge compétent par le locataire afin de contester la réalité du motif légitime ou du droit de reprise invoqué par le bailleur.
Dans ce cas, le locataire devra saisir les tribunaux dans le délai de deux ans à compter de la date à laquelle est signifié le refus de renouvellement, sauf à voir son action prescrite.
Si la demande du preneur est accueillie favorablement par le juge, le tribunal désignera un expert judiciaire avec pour mission de fixer le montant dû au locataire au titre de l’indemnité d’éviction à la charge du bailleur.
1.3.4.3. - Droit de repentir du bailleur permettant d’échapper au paiement de l’indemnité d’éviction
L’article L.145-58 du code de commerce consacre l’existence au profit du bailleur d’un droit de repentir, lui permettant de rétracter sa décision de refus de renouvellement du bail et d’en accepter son renouvellement pour échapper au paiement de l’indemnité d’éviction, dans les termes ci-après :
« Le propriétaire peut, jusqu'à l'expiration d'un délai de quinze jours à compter de la date à laquelle la décision est passée en force de chose jugée, se soustraire au paiement de l'indemnité, à charge par lui de supporter les frais de l'instance et de consentir au renouvellement du bail dont les conditions, en cas de désaccord, sont fixées conformément aux dispositions réglementaires prises à cet effet. Ce droit ne peut être exercé qu'autant que le locataire est encore dans les lieux et n'a pas déjà loué ou acheté un autre immeuble destiné à sa réinstallation. »
1.3.4.4. - Droit d’option des parties
Le droit d’option des parties, (à distinguer du droit de repentir du bailleur visé ci-dessus), permet au bailleur ou au locataire de choisir dans le délai d’un mois à compter de la décision définitive fixant les conditions du bail commercial renouvelé dont le nouveau montant du loyer, soit d’accepter cette décision et de conclure un nouveau bail, soit de renoncer au renouvellement du bail en supportant tous les frais de procédure.
2) La cession du fonds de commerce
Ainsi qu’il a été indiqué plus haut, un fonds de commerce est constitué par l’ensemble des éléments corporels, (stock de marchandises, matériel, équipements, etc.) et des éléments incorporels, (nom commercial, droit au bail commercial, clientèle, etc.), mise en œuvre par un commerçant pour l’exploitation de ce fonds.
La cession d’un fonds de commerce emporte donc cession de tous ces éléments, (et essentiellement le bail commercial et la clientèle), sauf à envisager une cession partielle d’activité ou une simple cession de bail, qui ne seront pas examinées dans le cadre de cet article.
On distinguera : la phase de négociation, (2.1), la promesse de vente, (2.2), la vente sous condition suspensive, (2.3.), le droit de préemption commerciale des communes, (2.4), la cession proprement dite du fonds de commerce, (2.5), les garanties applicables à cette cession, (2.6), le paiement du prix, (2.7).
On terminera d’un mot sur la location-gérance du fonds de commerce, (2.8).
2.1 – Négociations
Il est intéressant de souligner que l’obligation de loyauté dans les pourparlers, obligation rappelée régulièrement par la cour de cassation, figure aujourd’hui dans le code civil à son article 1104.
Par conséquent, la rupture abusive de négociations peut donner lieu à l’octroi de dommages et intérêts au bénéfice de la partie lésée, à supposer qu’une faute soit caractérisée.
2.2 – Promesse de vente
Il arrive fréquemment que les parties souhaitent s’engager contractuellement pour stabiliser une situation durant un certain temps, pour laisser par exemple à l’acquéreur le temps d’obtenir des autorisations, sans que le vendeur ne puisse durant ce délai vendre à autrui.
A cette fin, une promesse de vente est établie, qu’elle soit synallagmatique ou unilatérale.
2.3 – Vente sous condition suspensive
La vente sous condition suspensive est également utilisée qui permet de conclure le contrat de vente immédiatement, mais d’en suspendre la réalisation à un évènement futur incertain, (comme l’obtention d’un financement).
2.4 - Droit de préemption commerciale des communes
Le droit de préemption commerciale des communes s’applique aux fonds de commerce et artisanaux compris dans un périmètre de sauvegarde du commerce et de l’artisanat de proximité délimité par une délibération du conseil municipal. (Article L.214-1 du code de l’urbanisme)
Par conséquent, tout propriétaire d’un fonds de commerce ou artisanal désirant céder son fonds, doit préalablement adresser à la mairie une déclaration d’intention d’aliéner ce fonds, (DIA).
2.5 - Cession du fonds de commerce
Les parties doivent être en capacité de vendre et d’acheter et leur consentement doit être donné librement.
La valeur du fonds doit être évaluée et son prix fixé dans le contrat de vente, lequel énoncera certaines mentions obligatoires, (origine de propriété, état des inscriptions grevant le fonds, chiffre d’affaires et les résultats d’exploitation des trois dernières années, conditions du bail).
La vente du fonds de commerce sera enregistrée au service des impôts de la situation du fonds vendu, l’acheteur devra s’inscrire au registre du commerce, la vente fera l’objet d’une publication.
2.6. - Garanties applicables à la cession du fonds de commerce
Le vendeur doit :
- Délivrer le bien conformément à ce qui a été prévu à l’acte de vente, (obligation de délivrance),
- Garantir à l’acheteur la jouissance paisible du bien vendu, (garantie d’éviction),
- Garantir à l’acquéreur l’absence de défaut du bien, (garantie des vices cachés).
2.7 – Paiement du prix
En pratique, le prix sera remis entre les mains du séquestre désigné par les parties dans l’acte de vente, avec pour ce dernier mission de payer les éventuels créanciers opposants et créanciers inscrits et de remettre le reliquat du prix de vente au vendeur.
Le vendeur dispose :
- D’un privilège et d’un droit de suite en cas d’insolvabilité de l’acquéreur.
Ce privilège doit être inscrit au greffe du tribunal de commerce dans le ressort duquel le fonds est exploité.
- D’une action résolutoire si l’acquéreur ne paie pas le prix. (Article 1654 du code civil)
2.8 - Location-gérance du fonds de commerce
La location-gérance est une convention aux termes de laquelle le propriétaire d’un fonds de commerce loue totalement ou partiellement son fonds à un locataire-gérant qui l’exploite à ses risques et périls, dénommée par la pratique « gérance libre ».
***
Qu’il s’agisse de baux commerciaux, de cession de fonds de commerce ou de rédaction de contrat de location-gérance, le cabinet peut vous assister.
Pas de contribution, soyez le premier