l’exigence selon laquelle l’acte doit, expressément et à peine de nullité, mentionner qu’il est passé “au nom” ou “pour le compte” de la société en formation ne résultant pas explicitement des textes régissant le sort des actes passés au cours de la période de formation, il apparaît possible et souhaitable de reconnaître désormais au juge le pouvoir d’apprécier souverainement, par un examen de l'ensemble des circonstances, tant intrinsèques à l'acte qu'extrinsèques, si la commune intention des parties n'était pas que l’acte soit conclu au nom ou pour le compte de la société en formation……..

 

Le 29 novembre 2023, la chambre commerciale de la Cour de cassation a opéré un revirement marquant en matière de reprise des actes conclus avant l’immatriculation de la société. Elle abandonne, par 3 arrêts, la règle prétorienne au regard de laquelle pour qu’un acte soit réputé avoir été signé par la société en formation, il doit stipuler littéralement qu’il est conclu « au nom » et « pour le compte » de ladite société. Ce revirement, tout comme la règle antérieure, est applicable aux sociétés civiles comme aux sociétés commerciales.

Rappel de la règle. – La Cour de cassation rappelle d’abord classiquement qu’il résulte des articles L. 210-6 et R. 210-6 du Code de commerce que les sociétés commerciales jouissent de la personnalité morale à dater de leur immatriculation au registre du commerce et des sociétés. Les personnes qui ont agi au nom ou pour le compte d'une société en formation avant qu’elle ait acquis la jouissance de la personnalité morale sont tenues solidairement et indéfiniment responsables des actes ainsi accomplis, à moins que la société, après avoir été régulièrement constituée et immatriculée, ne reprenne les engagements souscrits. Ces engagements sont alors réputés avoir été souscrits dès l’origine par la société.

Puis, par un effort de clarté et de pédagogie certain – et désormais coutumier pour la Haute Juridiction – et après avoir rappelé que cette règle « repose sur le caractère dérogatoire du système instauré par la loi, lequel permet de réputer conclus par une société des actes juridiques passés avant son immatriculation », la chambre commerciale en précise tant l’objectif que les conséquences.

Objectif de la règle. – La Cour de cassation précise dans ces arrêts que le régime applicable aux actes souscrits par une société non immatriculée vise à assurer la sécurité juridique et protège le tiers cocontractant – en attirant l’attention sur la possibilité, à l'avenir, d'une substitution de plein droit et rétroactive de débiteur – ainsi que la personne qui accomplit l’acte « au nom » ou « pour le compte » de la société – en lui faisant prendre conscience qu’elle s'engage personnellement et restera tenue si la société ne reprend pas les engagements souscrits.

Conséquences de la règle. – Par suite, la Cour indique que l’interprétation retenue jusqu’alors a pour conséquence que seuls les engagements expressément souscrits « au nom » (Cass. com., 22 mai 2001, n° 98-19.742. – Cass. com., 21 févr. 2012, n° 10-27.630 : JurisData n° 2012-002613. – Cass. com., 13 nov. 2013, n° 12-26.158 : JurisData n° 2013-025524) ou « pour le compte » (Cass. com., 11 juin 2013, n° 11-27.356 : JurisData n° 2013-011844. – Cass. com., 10 mars 2021, n° 19-15.618) de la société en formation sont susceptibles d’être repris par la société après immatriculation et que les actes passés « par » la société sont nuls, même s’il ressort des mentions de l'acte ou des circonstances que l'intention des parties était que l'acte soit accompli en son nom ou pour son compte (Cass. 3e civ., 5 oct. 2011, n° 09-72.855 : JurisData n° 2011-025419. – Cass. com., 21 févr. 2012, n° 10-27.630 : JurisData n° 2012-002613. – Cass. com., 19 janv. 2022, n° 20-13.719 : JurisData n° 2022-000705). Elle en déduit qu’en conduisant à ce que l’acte non expressément souscrit « au nom » ou « pour le compte » d’une société en formation soit nul et que ni la société ni la personne ayant entendu agir pour son compte n’auront à répondre de son exécution – à la différence d’un acte valable mais non repris par la société, qui engage les personnes ayant agi « au nom » ou « pour son compte » – cette solution produit 2 effets indésirables :

  • elle est parfois utilisée par des parties souhaitant se soustraire à leurs engagements ;
  • elle a pour conséquence de fragiliser les entreprises lors de leur démarrage sous forme sociale au lieu de les protéger, sans toujours apporter une protection adéquate aux tiers cocontractants, qui, en cas d’annulation de l’acte, se trouvent dépourvus de tout débiteur.

Revirement. – Au regard de ces effets, la Cour opère un revirement jurisprudentiel marquant, jugeant que :« l’exigence selon laquelle l’acte doit, expressément et à peine de nullité, mentionner qu’il est passé “au nom” ou “pour le compte” de la société en formation ne résultant pas explicitement des textes régissant le sort des actes passés au cours de la période de formation, il apparaît possible et souhaitable de reconnaître désormais au juge le pouvoir d’apprécier souverainement, par un examen de l'ensemble des circonstances, tant intrinsèques à l'acte qu'extrinsèques, si la commune intention des parties n'était pas que l’acte soit conclu au nom ou pour le compte de la société en formation et que cette société puisse ensuite, après avoir acquis la personnalité juridique, décider de reprendre les engagements souscrits ».

Applications. – Ces arrêts offrent 3 illustrations intéressantes d’application de ce revirement : l’une en matière de promesse de cession de parts sociales, les deux autres relatives à un bail commercial.

  • 1re espèce  (Cass. com., 29 nov. 2023, n° 22-21.623 : JurisData n° 2023-021281). Après immatriculation d’une l’EURL, le conseil d’une personne physique ayant signé une promesse de cession a adressé au notaire chargé de l’établissement de l’acte de cession une lettre exprimant le refus de son client de signer l’acte réitératif. L’acte n’ayant pas été signé, l’EURL, après une vaine mise en demeure, a saisi le tribunal mixte de commerce aux fins de voir ordonner l’exécution forcée de la promesse de cession de parts. Par un arrêt du 8 septembre 2022, la cour d’appel de Papeete a ordonné l’exécution de la promesse de cession de parts (CA Papeete, 8 sept. 2022, n° 19/00450). La Cour de cassation, dans cet arrêt, valide cette solution. Elle juge que c’est dans l’exercice de son pouvoir souverain d'appréciation que la cour d’appel, qui a fait ressortir que, en dépit de la rédaction impropre de ces actes quant à la désignation du cessionnaire, la commune intention des parties était que l’acte soit conclu au nom ou pour le compte de la société en formation et que cette société puisse ensuite, après avoir acquis la personnalité juridique, décider de reprendre les engagements souscrits, a ordonné l’exécution de la promesse litigieuse.
  • 2e espèce  (Cass. com., 29 nov. 2023, n° 22-12.865 : JurisData n° 2023-021283). Deux personnes physiques ont consenti un bail commercial à une société en formation, stipulant que la société « est en cours d’identification au SIREN », que « la présente opération est réalisée au nom et pour le compte de la société en formation dans le cadre des dispositions des articles L. 210-1 à L. 210-9 du code de commerce et de celles du décret 67-236 du 23 mars 1967 », et que « la société (…) est représentée à l’acte par ses seuls futurs associés ». Six mois plus tard, la société a été immatriculée au RCS, avec pour associés deux sociétés. L’une de ces 2 sociétés ainsi que son dirigeant ont assigné l’autre société associée et son dirigeant ainsi que la société en formation en annulation du bail commercial. Par un arrêt du 6 janvier 2022, la cour d’appel de Dijon a déclaré nul le bail commercial au motif que le contrat a été signé par des personnes physiques en leur qualité de représentants de la société en formation, et non pas au nom de cette dernière (CA Dijon, 2e ch. civ., 6 janv. 2022, n° 20/01499 : JurisData n° 2022-023205). Selon la Cour de cassation, « en se déterminant ainsi, sans rechercher s’il ne résultait pas, non seulement des mentions de l’acte, mais aussi de l’ensemble des circonstances que, nonobstant une rédaction défectueuse, la commune intention [des parties] était que l’acte fût passé au nom ou pour le compte de la société en formation (…), la cour d’appel n'a pas donné de base légale à sa décision ».
  • 3e espèce  (Cass. com., 29 nov. 2023, n° 22-18.295 : JurisData n° 2023-021282). Une personne physique a conclu un bail commercial avec une SAS en cours de formation et il était stipulé que 3 personnes physiques agissaient « conjointement et solidairement entre [elles] ». Quelques années après son immatriculation, cette société a été placée en liquidation judiciaire puis le juge commissaire a autorisé la cession du fonds de commerce. Par un arrêt en date du 18 novembre 2021, la cour d’appel de Paris a rejeté la demande d’annulation du bail formée, retenant que la société a conclu ce contrat en spécifiant expressément qu’elle était en formation et que, par une décision expresse des associés – la signature des statuts – ceux-ci ont entendu reprendre les actes passés par elle et en particulier le contrat litigieux, ajoutant que cette reprise des actes indiqués dans les statuts est automatique, à condition que les statuts soient signés et la société immatriculée, ce qui a été le cas en l’espèce (CA Paris, pôle 5, ch. 9, 18 nov. 2021, n° 21/08774 : JurisData n° 2021-018403). La Cour de cassation, une nouvelle fois, décide que les juges d’appel auraient dû rechercher s’il résultait des circonstances, et notamment des mentions du bail, que, nonobstant une rédaction défectueuse, la commune intention des parties était que l’acte fût passé au nom ou pour le compte de la société en formation.

Impact. – Par ces arrêts, la chambre commerciale, non seulement renforce l’office du juge en l’obligeant, en la matière, à apprécier la commune intention des parties, mais également fait primer – et c’est l’apport principal de ces arrêts – cette commune intention sur le formalisme de l’acte conclu, autrement dit les mentions « au nom » et « pour le compte », faisant ainsi un écho certain à l’article 1188, alinéa 1er du Code civil aux termes duquel :« le contrat s’interprète d’après la commune intention des parties plutôt qu’en s’arrêtant au sens littéral de ses termes ».

Cette solution n’est pas non plus sans rappeler le changement de cap audacieux opéré, il y a quelques années, en matière de mentions manuscrites apposées sur le contrat de cautionnement (en ce sens, V. Cass. com., 27 janv. 2015, n° 13-24.778 : JurisData n° 2015-001086), changement finalement consacré par la réforme du droit des sûretés (Ord. n° 2021-1192, 15 sept. 2021. – C. civ., art. 2297) selon une logique similaire : favoriser la commune intention des parties et éviter que la règle ne soit utilisée par des parties souhaitant se soustraire à leurs engagements.

( Cass. com., 29 nov. 2023, n° 22-21.623, FS-B+R : JurisData n° 2023-021281;Cass. com., 29 nov. 2023, n° 22-12.865, FS-B+R : JurisData n° 2023-021283;Cass. com., 29 nov. 2023, n° 22-18.295 : JurisData n° 2023-021282.VEILLE LEXIS NEXIS INTELLIGENCE Clara Lavielle - Droit des sociétés n° 1, Janvier 2024, alerte 6 .)