L’article 84 de la loi n° 2020-1576 du 14 décembre 2020 de financement de la sécurité sociale pour 2021 vient de renforcer les garanties accordées aux patients qui, dans le cadre des soins psychiatriques sans consentement qui leur seraient imposés, feraient en outre l’objet de mesures d’isolement ou de contention.

Il tend ainsi à remédier à l’inconstitutionnalité de l'article L. 3222-5-1 du code de la santé publique dans sa rédaction issue de la  loi n° 2016-41 du 26 janvier 2016 de modernisation de notre système de santé, déclarée par le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 2020-844 QPC du 19 juin 2020.

Cet article disposait alors :

« L'isolement et la contention sont des pratiques de dernier recours. Il ne peut y être procédé que pour prévenir un dommage immédiat ou imminent pour le patient ou autrui, sur décision d'un psychiatre, prise pour une durée limitée. Leur mise en œuvre doit faire l'objet d'une surveillance stricte confiée par l'établissement à des professionnels de santé désignés à cette fin.

Un registre est tenu dans chaque établissement de santé autorisé en psychiatrie et désigné par le directeur général de l'agence régionale de santé pour assurer des soins psychiatriques sans consentement en application du I de l'article L. 3222-1. Pour chaque mesure d'isolement ou de contention, ce registre mentionne le nom du psychiatre ayant décidé cette mesure, sa date et son heure, sa durée et le nom des professionnels de santé l'ayant surveillée. Le registre, qui peut être établi sous forme numérique, doit être présenté, sur leur demande, à la commission départementale des soins psychiatriques, au Contrôleur général des lieux de privation de liberté ou à ses délégués et aux parlementaires.

L'établissement établit annuellement un rapport rendant compte des pratiques d'admission en chambre d'isolement et de contention, la politique définie pour limiter le recours à ces pratiques et l'évaluation de sa mise en œuvre. Ce rapport est transmis pour avis à la commission des usagers prévue à l'article L. 1112-3 et au conseil de surveillance prévu à l'article L. 6143-1. »

Après avoir considéré qu’il n’appartenait pas au juge des libertés et de la détention d’exercer un contrôle sur une mesure médicale telle que le placement sous contention dans une chambre d'isolement d'un service d'urgence (Civ. 1ère, 7 novembre 2019, n° 19-18262) ou sur les modalités de soins que constituent les mesures d'isolement ou de contention (Civ. 1ère, 21 novembre 2019, n° 19-20513), la Cour de cassation avait ensuite décidé, par un arrêt du 5 mars 2020 (Civ. 1ère, n° 19-40039), qu’il y avait lieu de renvoyer au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité suivante :

« Les dispositions de l'article L. 3222-5-1 du code de la santé publique, telles qu'interprétées par la Cour de cassation dans son arrêt n° 1075 du 21 novembre 2019 (19-20.513), portent-elles atteinte aux droits et libertés que la Constitution, en particulier son article 66, garantit, en ce qu'elles ne prévoient pas de contrôle juridictionnel systématique des mesures d'isolement et de contention mises en œuvre dans les établissements de soins psychiatriques ? »

Le Conseil constitutionnel s’est ainsi prononcé au regard de l’article 66 de la Constitution du 4 octobre 1958, suivant lequel « nul ne peut être arbitrairement détenu. - L'autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle, assure le respect de ce principe dans les conditions prévues par la loi ».

Sa décision n° 2020-844 QPC du 19 juin 2020 a énoncé que :

  • « la liberté individuelle, dont la protection est confiée à l'autorité judiciaire, ne saurait être entravée par une rigueur non nécessaire » ;
  • « les atteintes portées à l'exercice de cette liberté doivent être adaptées, nécessaires et proportionnées aux objectifs poursuivis » (paragraphe 3).

Elle a précisé que, « dans le cadre d'une prise en charge dans un établissement assurant des soins psychiatriques sans consentement, l'isolement consiste à placer la personne hospitalisée dans une chambre fermée et la contention à l'immobiliser. Ces mesures ne sont pas nécessairement mises en œuvre lors d'une hospitalisation sans consentement et n'en sont donc pas la conséquence directe. Elles peuvent être décidées sans le consentement de la personne. Par suite, l'isolement et la contention constituent une privation de liberté » (paragraphe 4).

Par ailleurs, le Conseil constitutionnel a relevé qu’en « application du premier alinéa de l'article L. 3222-5-1 du code de la santé publique, le placement à l'isolement ou sous contention d'une personne prise en charge en soins psychiatriques sans consentement ne peut être décidé que par un psychiatre pour une durée limitée lorsque de telles mesures constituent l'unique moyen de prévenir un dommage immédiat ou imminent pour elle-même ou autrui. Leur mise en œuvre doit alors faire l'objet d'une surveillance stricte confiée par l'établissement d'accueil à des professionnels de santé désignés à cette fin » (paragraphe 5).

De plus, « tout établissement de santé chargé d'assurer des soins psychiatriques sans consentement doit » :

  • « veiller à la traçabilité des mesures d'isolement et de contention en tenant un registre mentionnant, pour chaque mesure, le nom du psychiatre qui a pris la décision, sa date et son heure, sa durée et le nom des professionnels de santé l'ayant surveillée. Ce registre doit être présenté, sur leur demande, à la commission départementale des soins psychiatriques, au Contrôleur général des lieux de privation de liberté ou à ses délégués et aux parlementaires » ;
  • « établir un rapport annuel rendant compte des pratiques d'admission en chambre d'isolement et de contention, de la politique définie pour limiter le recours à ces pratiques et de l'évaluation de sa mise en œuvre. Ce rapport est transmis pour avis à la commission des usagers et au conseil de surveillance de l'établissement » (paragraphe 5).

Il en a déduit que « le législateur a fixé des conditions de fond et des garanties de procédure propres à assurer que le placement à l'isolement ou sous contention, dans le cadre de soins psychiatriques sans consentement, n'intervienne que dans les cas où ces mesures sont adaptées, nécessaires et proportionnées à l'état de la personne qui en fait l'objet » (paragraphe 6).

Par ailleurs, le Conseil constitutionnel a estimé l’article 66 de la Constitution du 4 octobre 1958 « n’impose pas que l’autorité judiciaire soit saisie préalablement à toute mesure de privation de liberté » (paragraphe 7).

Dès lors, « en ce qu'elles permettent le placement à l'isolement ou sous contention dans le cadre de soins psychiatriques sans consentement, les dispositions contestées ne méconnaissent pas l'article 66 de la Constitution » (idem).

En revanche, il a considéré que « la liberté individuelle ne peut être tenue pour sauvegardée que si le juge intervient dans le plus court délai possible. Or, si le législateur a prévu que le recours à l'isolement et à la contention ne peut être décidé par un psychiatre que pour une durée limitée, il n'a pas fixé cette limite ni prévu les conditions dans lesquelles au-delà d'une certaine durée, le maintien de ces mesures est soumis au contrôle du juge judiciaire. Il s'ensuit qu'aucune disposition législative ne soumet le maintien à l'isolement ou sous contention à une juridiction judiciaire dans des conditions répondant aux exigences de l'article 66 de la Constitution » (paragraphe 8).

Par conséquent et sans se prononcer sur le grief de la méconnaissance du droit à un recours juridictionnel effectif, soulevé par l’une des parties intervenantes, le Conseil constitutionnel a déclaré le premier alinéa de l'article L. 3222-5-1 du code de la santé publique et, par conséquent, ses deux autres alinéas, contraires à la Constitution.

Au motif que « l'abrogation immédiate des dispositions déclarées contraires à la Constitution, en ce qu'elle ferait obstacle à toute possibilité de placement à l'isolement ou sous contention des personnes admises en soins psychiatriques sous contrainte, entraînerait des conséquences manifestement excessives » (paragraphe 11), il en avait reporté l’effet au 31 décembre 2020.

C’est pour prévenir le vide juridique qui serait résulté de cette abrogation que  l’article 84 de la loi n° 2020-1576 du 14 décembre 2020 de financement de la sécurité sociale pour 2021 a entendu remédier à l’inconstitutionnalité censurée le 19 juin 2020, bien que des doutes aient été émis sur sa place au sein d’une telle loi, lors de la procédure parlementaire.

En effet, le rapport n° 3432 de la commission des affaires sociales de l’Assemblée nationale du 14 octobre 2020 notait ainsi « en préambule, et bien que le rapporteur général soit pleinement conscient de l’urgence d’une intervention du législateur pour répondre à l’injonction du Conseil constitutionnel, (qu’il) ne peut que s’interroger sur la place de cette mesure en loi de financement de la sécurité sociale. Il rappelle qu’une censure de ces nouvelles dispositions serait facteur d’une grande insécurité juridique pour les établissements psychiatriques et rendrait les mesures d’isolement et de contention illégales en l’absence de nouvelle base légale » (page 382 du tome II).

Dans son rapport n° 107 du 4 novembre 2020, la commission des affaires sociales du Sénat rejoignait cet avis et présentait l’article en cause comme « une intention utile mais un cavalier législatif », s’agissant d’une mesure « qui ne rentre manifestement pas dans le périmètre limitatif des LFSS défini à l'article LO. 111-3 du code de la sécurité sociale » (page 323 du tome II).

Mais « consciente de l'urgence à substituer une disposition nouvelle à la disposition censurée par le Conseil constitutionnel, et sensible au risque juridique auquel seraient exposés les établissements de soins psychiatriques », elle avait néanmoins proposé au Sénat de l’adopter (page 324 du tome II).

C’est dans ce contexte que l’article 84 a réécrit l'article L. 3222-5-1 du code de la santé publique, dont le premier alinéa est ainsi précisé au sein d’un paragraphe I prévoyant que l’isolement ou la contention doivent se fonder sur une « décision motivée d'un psychiatre et uniquement de manière adaptée, nécessaire et proportionnée au risque après évaluation du patient. Leur mise en œuvre doit faire l'objet d'une surveillance stricte, somatique et psychiatrique, confiée par l'établissement à des professionnels de santé désignés à cette fin et tracée dans le dossier médical. »

Le registre de suivi doit désormais également mentionner « un identifiant du patient concerné ainsi que son âge (et) son mode d'hospitalisation » (paragraphe III de l'article L. 3222-5-1 du code de la santé publique), étant rappelé que, par principe, l'isolement et la contention « ne peuvent concerner que des patients en hospitalisation complète sans consentement » (paragraphe I de l'article L. 3222-5-1 du code de la santé publique).

L’apport essentiel de l’article 84 de la loi n° 2020-1576 du 14 décembre 2020 de financement de la sécurité sociale pour 2021 concerne la limitation de la durée de ces mesures et les modalités du contrôle imparti au juge des libertés et de la détention, ainsi prévues au paragraphe II de l'article L. 3222-5-1 du code de la santé publique :

« La mesure d'isolement est prise pour une durée maximale de douze heures. Si l'état de santé du patient le nécessite, elle peut être renouvelée par périodes maximales de douze heures dans les mêmes conditions et selon les mêmes modalités, dans la limite d'une durée totale de quarante-huit heures.

La mesure de contention est prise dans le cadre d'une mesure d'isolement pour une durée maximale de six heures. Si l'état de santé du patient le nécessite, elle peut être renouvelée par périodes maximales de six heures dans les mêmes conditions et selon les mêmes modalités, dans la limite d'une durée totale de vingt-quatre heures.

A titre exceptionnel, le médecin peut renouveler, au-delà des durées totales prévues aux deux premiers alinéas du présent II, la mesure d'isolement ou de contention, dans le respect des autres conditions prévues aux mêmes deux premiers alinéas. Le médecin informe sans délai le juge des libertés et de la détention, qui peut se saisir d'office pour mettre fin à la mesure, ainsi que les personnes mentionnées à l'article L. 3211-12 dès lors qu'elles sont identifiées. Le médecin fait part à ces personnes de leur droit de saisir le juge des libertés et de la détention aux fins de mainlevée de la mesure en application du même article L. 3211-12 et des modalités de saisine de ce juge. En cas de saisine, le juge des libertés et de la détention statue dans un délai de vingt-quatre heures.

Les mesures d'isolement et de contention peuvent également faire l'objet d'un contrôle par le juge des libertés et de la détention en application du IV de l'article L. 3211-12-1.

Pour l'application du présent II, une mesure d'isolement ou de contention est regardée comme une nouvelle mesure lorsqu'elle est prise au moins quarante-huit heures après une précédente mesure d'isolement ou de contention. En-deçà de ce délai, sa durée s'ajoute à celle des mesures d'isolement et de contention qui la précèdent et les dispositions des trois premiers alinéas du présent II relatifs au renouvellement des mesures lui sont applicables.

L'information prévue au troisième alinéa du présent II est également délivrée lorsque le médecin prend plusieurs mesures d'une durée cumulée de quarante-huit heures pour l'isolement et de vingt-quatre heures pour la contention sur une période de quinze jours.

Un décret en Conseil d'Etat précise les conditions d'application du présent II. »

Parallèlement, il est désormais prévu que le juge des libertés et de la détention « peut également être saisi aux fins de mainlevée d'une mesure d'isolement ou de contention prise en application du troisième alinéa du II de l'article L. 3222-5-1 » (deuxième alinéa du paragraphe I de l’article L. 3211-12 du code de la santé publique).

Cette possibilité de saisine devrait ainsi concerner le cas où, « à titre exceptionnel » et conformément au troisième alinéa du paragraphe II de l'article L. 3222-5-1 du code de la santé publique, le psychiatre viendrait à renouveler une mesure d’isolement au-delà d’une durée totale de quarante-huit heures, ou une mesure de contention au-delà d’une durée totale de vingt-quatre heures, respectivement prévues par les premier et deuxième alinéas de ce paragraphe (cf. les fiches d’évaluation préalable des articles du projet de loi de financement de la sécurité sociale pour 2021 en annexe 9, page 307).

L’une ou l’autre de ces durées maximales pourrait être atteinte, non de manière continue, mais par le cumul de la mesure initiale et de sa reprise moins de quarante-huit heures après la précédente mesure (cinquième alinéa du paragraphe II de l'article L. 3222-5-1 du code de la santé publique).

Par ailleurs, le sixième alinéa du paragraphe II de l'article L. 3222-5-1 du code de la santé publique dispose que le médecin devrait également délivrer l’'information prévue au troisième alinéa du même paragraphe lorsqu’il prend plusieurs mesures d'une durée cumulée de quarante-huit heures pour l'isolement et de vingt-quatre heures pour la contention sur une période de quinze jours. 

Sa rédaction, finalement reprise par l’Assemblée nationale le 30 novembre 2020 en dernière lecture, résulte de l’amendement n° 656 rectifié, adopté le 14 novembre 2020, avec l’avis favorable du Gouvernement, par le Sénat en première lecture, et dont les auteurs visaient « à renforcer les garanties des patients en remplaçant les « quatre mesures » sur une période de 15 jours par des durées cumulées atteignant sur cette période de 15 jours les durées totales prévues aux alinéas précédents. Cette rédaction est plus cohérente avec les alinéas précédents qui fixent des bornes en durée (nombre d’heures) et non en nombre de mesures pour le déclenchement de l’information. »

Il appartiendra à la jurisprudence de déterminer si l’information imposée par le sixième alinéa du paragraphe II de l'article L. 3222-5-1 du code de la santé publique devrait être délivrée au terme des durées maximales ainsi prévues ou lors de la prise de la mesure dont la durée prévisionnelle ajoutée aux durées précédemment effectuées aurait vocation à atteindre ces durées maximales, de manière à être aussi protectrice que sa rédaction initiale (« L’information prévue au troisième alinéa du présent II est également délivrée lorsque le médecin prend une quatrième mesure d’isolement ou de contention sur une période de quinze jours »), qui aurait dû avoir pour effet d’imposer l’information au plus tard aux trois quarts de la durée maximale cumulée (en supposant trois mesures de douze heures, soit trente-six heures d’isolement, ou trois mesures de six heures, soit dix-huit heures de contention).

En tout état de cause, « le juge des libertés et de la détention peut également se saisir d'office, à tout moment. A cette fin, toute personne intéressée peut porter à sa connaissance les informations qu'elle estime utiles sur la situation d'une personne faisant l'objet d'une mesure mentionnée au premier alinéa du présent article ou d'une mesure d'isolement ou de contention » (dernier alinéa du paragraphe I de l’article L. 3211-12 du code de la santé publique).

Dans un tel cas, « le juge des libertés et de la détention ordonne, s'il y a lieu, la mainlevée de la mesure d'hospitalisation complète, d'isolement ou de contention » (premier alinéa du paragraphe III de l’article L. 3211-12 du code de la santé publique).

Par ailleurs, il est prévu que, dans le cadre du contrôle de la mesure d’hospitalisation complète d’un patient, « lorsque le juge des libertés et de la détention n'ordonne pas la mainlevée de la mesure d'hospitalisation complète, il statue, le cas échéant, y compris d'office, sur le maintien de la mesure d'isolement ou de contention » (paragraphe IV de l’article L. 3211-12-1 du code de la santé publique).

Sur le plan procédural, le paragraphe III de l’article L. 3211-12-2 du code de la santé publique dispose que, par dérogation au paragraphe I de celui-ci, le juge des libertés et de la détention saisi d’une demande de mainlevée de la mesure d'isolement ou de contention prise en application du II de l'article L. 3222-5-1 ou qui s'en saisit d'office, statue sans audience selon une procédure écrite.

Il prévoit par ailleurs :

« Le patient ou, le cas échéant, le demandeur peut demander à être entendu par le juge des libertés et de la détention, auquel cas cette audition est de droit et toute demande peut être présentée oralement. Néanmoins, si, au vu d'un avis médical motivé, des motifs médicaux font obstacle, dans son intérêt, à l'audition du patient, celui-ci est représenté par un avocat choisi, désigné au titre de l'aide juridictionnelle ou commis d'office.

L'audition du patient ou, le cas échéant, du demandeur peut être réalisée par tout moyen de télécommunication audiovisuelle ou, en cas d'impossibilité avérée, par communication téléphonique, à condition qu'il y ait expressément consenti et que ce moyen permette de s'assurer de son identité et de garantir la qualité de la transmission et la confidentialité des échanges. L'audition du patient ne peut être réalisée grâce à ce procédé que si un avis médical atteste que son état mental n'y fait pas obstacle.

Dans ce cas, le juge des libertés et de la détention statue dans les conditions prévues par décret en Conseil d'Etat.

S'il l'estime nécessaire, le juge des libertés et de la détention peut décider de tenir une audience. Dans cette hypothèse, il est fait application des I et II du présent article. »

Promulguée une quinzaine de jours après son adoption par l’Assemblée nationale le 30 novembre 2020, la loi n° 2020-1576 du 14 décembre 2020 de financement de la sécurité sociale pour 2021 n’a pas été déférée, dans cet intervalle, au Conseil constitutionnel par les autorités qui pouvaient l’en saisir en application de l’article 61 de la Constitution du 4 octobre 1958.

Il pourra néanmoins lui revenir d’apprécier les modalités de contrôle par l’autorité judiciaire des mesures d’isolement ou de contention d’un patient hospitalisé sans son consentement instituées par son article 84, au cas où une nouvelle question prioritaire de constitutionnalité lui serait renvoyée par la Cour de cassation, voire, à l’occasion d’un recours contre les décrets prévus par le paragraphe II de l'article L. 3222-5-1 du code de la santé publique ou le paragraphe III de l’article L. 3211-12-2 du code de la santé publique, par le Conseil d’Etat.

Le respect du droit à un recours juridictionnel effectif par les modalités ainsi prévues dépendra également de l’interprétation par la Cour de cassation de l’office du juge des libertés et de la détention saisi d’une demande de mainlevée d’une mesure d’isolement ou de contention, formée par le patient en faisant l’objet ou par l’un des autres requérants ayant qualité pour agir (articles L. 3222-5-1 et L. 3211-12 du code de la santé publique), le cas échéant au regard de l’article 5 de la Convention européenne des droits de l’homme, à supposer cette stipulation bien applicable à de telles mesures (CEDH 31 mars 2005, Schneiter c. Suisse, n° 63062/00, pages 8 à 13 ; 17 juillet 2012, Munjaz c. Royaume-Uni, n° 2913/06, paragraphes 63 à 73 ; 6 octobre 2020, Stoyan Krastev c. Bulgarie, n°  1009/12, paragraphes 41 à 54).