Dans cette affaire, la chambre criminelle de la Cour de cassation considère que l’article 432-14 du code pénal qui réprime le délit de favoritisme doit également s’appliquer aux contrats régis par les dispositions de l’ordonnance n°2005-649 du 6 juin 2005, alors même que ces dispositions ne fait pas expressément référence à ces contrats, sur le fondement des principes de valeur constitutionnelle de la liberté d’accès à la commande publique et d’égalité de traitement entre les candidats (Cass.crim.17 février 2016, arrêt n°549, pourvoi n°15-85.363).  

Règle n°1 : De quelques rappels sur l’origine du délit de favoritisme

Dans une perspective de moralisation de la vie publique, les pouvoirs publics ont créé, par la loi du 3 janvier 1991, le délit de favoritisme visant à réprimer les atteintes à la liberté d’accès des candidats dans les marchés publics en permettant de sanctionner les entorses aux règles de publicité et de mise en concurrence.

Cette loi a ensuite été modifiée à plusieurs reprises par la loi du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques et par la loi du 8 février 1995 relative aux marchés publics et délégations de service public avant d’être codifiée à l’article 432-14 du Code pénal qui prévoit que :

«  est puni de deux ans d’emprisonnement et de 30000 euros d’amende le fait par une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public ou investie d’un mandat électif public ou exerçant les fonctions de représentant, administrateur ou agent de l’Etat, des collectivités territoriales, des établissements publics, des sociétés d’économie mixte d’intérêt national chargées d’une mission de service public et des sociétés d’économie mixte locales ou par toute personne agissant pour le compte de l’une de celles susmentionnées de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public  ».

Règle n°2 : le champ d’application du délit de favoritisme

L’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics qui transpose en droit interne les directives 2014/24 et 2014/25 du 26 février 2014 met un terme aux incertitudes sur l’application du délit de favoritisme aux marchés soumis à l’ordonnance n°2005-649 du 6 juin 2005 puisque son article 102 abroge cette ordonnance et soumet désormais aux mêmes règles de publicité, de mise en concurrence et d’exécution les entités qui relevaient auparavant de son régime ou de celui du Code des marchés publics.

Le délit de favoritisme s’applique désormais à l’ensemble des marchés qu’ils soient passés par des personnes morales de droit public, des personnes morales de droit privé qui ont été créées pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ou bien des organismes de droit privé dotés de la personnalité juridique constitués par des pouvoirs adjudicateurs en vue de réaliser certaines activités en commun et donc toutes les entités anciennement soumises à l’ordonnance du 6 juin 2005.

Concrètement, il s’agit des pouvoirs adjudicateurs visés à l’article 10 de l’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 à savoir : 1° Les personnes morales de droit public ; 2° Les personnes morales de droit privé qui ont été créées pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial, dont : a) Soit l’activité est financée majoritairement par un pouvoir adjudicateur ; b) Soit la gestion est soumise à un contrôle par un pouvoir adjudicateur ; c) Soit l’organe d’administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par un pouvoir adjudicateur ; 3° Les organismes de droit privé dotés de la personnalité juridique constitués par des pouvoirs adjudicateurs en vue de réaliser certaines activités en commun.

Et des entités adjudicatrices visées à l’article 11 de l’ordonnance qui sont : 1°les pouvoirs adjudicateurs ainsi que les entreprises publiques qui exercent une des activités d’opérateur de réseaux définies à l’article 12 (gaz, électricité, eau portable, transports…), 2°les organismes de droit privé qui bénéficient, en vertu d’une disposition légalement prise, de droits spéciaux ou exclusifs ayant pour effet de leur réserver l’exercice d’une des activités d’opérateur de réseaux.

Règle n°3 : le délit de favoritisme s’applique également aux marchés inférieurs aux seuils des procédures formalisées

La circulaire du ministère de la Justice du 4 mars 2002 (CRIM 2002-06 G3/04-03-2002) rappelait déjà que les marchés inférieurs aux seuils des procédures formalisées ne sont pas exclus du champ d’application du délit de favoritisme : « Le délit de favoritisme pourra également être constitué à l’occasion de la passation d’un marché sans formalités préalables. En effet, ainsi qu’il a été précisé antérieurement […], l’une des innovations du nouveau code des marchés publics est de définir des règles de portée générale, -applicables à tous les marchés publics, y compris les marchés conclus sans formalités préalables. Ces règles, pour les rappeler, sont notamment les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures (art. 1), la définition précise et préalable des besoins à satisfaire (art. 5), le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse (art. 53). Dès lors, la violation de telle ou telle règle de fond à l’occasion de la passation d’un marché sans formalités préalables pourra, sous réserve de l’interprétation souveraine de la jurisprudence, être poursuivie du chef de favoritisme ».

La circulaire du ministère de la Justice du 22 février 2005 confirme cette solution : « Comme cela était indiqué dans la circulaire précitée du 4 mars 2002, le recours injustifié à la procédure du marché passé selon une procédure adaptée par le fractionnement illicite d’une même opération en plusieurs pourra, comme par le passé, être poursuivi pénalement (Cass. crim. 30 juin 1999, Bull. crim. n° 4460). Il en ira de même de la violation des règles relatives à la publicité des procédures de mises en concurrence.

Par ailleurs, si le nouveau code des marchés publics a entendu soumettre les marchés passés selon une procédure adaptée aux principes généraux gouvernant la commande publique (liberté d’accès à la commande publique, égalité de traitement des candidats, transparence), il n’en a pas moins précisé que les obligations découlant de ces principes devaient être mises en œuvre conformément aux règles fixées par le présent code […].  ».

Le pouvoir adjudicateur devra donc être particulièrement vigilant au regard d’une situation qui, tout en l’exonérant des contraintes réglementaires du formalisme, lui impose néanmoins de respecter les principes fondamentaux de la commande publique. Cette exigence implique une responsabilité accrue ainsi que le respect d’une véritable éthique. Dans ce contexte réglementaire relativement abstrait, la traçabilité des opérations ne peut qu’être fortement recommandée afin d’éviter toute mise en cause injustifiée.

Il convient de relever que les relèvements des seuils opérés par les réformes successives du code des marchés publics n’ont pas pour effet de régulariser de manière rétroactive les marchés passés antérieurement [1]. En d’autres termes, en l’absence de stipulation expresse, un texte ne peut rétroagir, et un texte de valeur réglementaire comme le code des marchés publics ne vaut que pour l’avenir (Rép. min. n° 13289, JO Sénat 30 septembre 2004, p. 2233).

Règle n°4 : Les trois conditions nécessaires pour constituer le délit de favoritisme

Trois conditions sont nécessaires pour constituer le délit de favoritisme : un avantage injustifié est accordé, ou tenté de l’être, à un opérateur économique spécifique (1re condition), par un acte contraire aux dispositions législatives et réglementaires en vigueur au moment de la passation du contrat (2e condition), ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité entres les candidats (3e condition).

Règle n°5 : Les personnes susceptibles d’être visées par le délit de favoritisme

L’article 432-14 du Code pénal vise trois catégories de personnes : les agents publics, les personnes chargées d’un mandat électif public et les personnes publics ou privées, agissant pour le compte d’une personne publique dans le cadre d’un marché public. Cette liste n’est pas exhaustive et permet d’inclure toute personne qui intervient à n’importe quel moment de la procédure sous n’importe quelle forme que ce soit et qui exerce une influence sur le choix de l’attributaire du marché.

Ainsi, sont notamment concernés par ce délit :

• L’exécutif du pouvoir adjudicateur (Cass. crim. 19 octobre 2005, pourvoi n° 04-87312) ;
• Le président de la commission d’appel d’offres non seulement à raison de son vote mais également pour la manière dont il a exercé sa présidence (Cass. crim. 19 octobre 2005, pourvoi précité) ;
• Le directeur général des services dans l’hypothèse où il prend une part active dans la préparation ou la proposition de décisions prises par d’autres (Cass. crim. 20 avril 2005, pourvoi n° 04-028292) ;
• L’agent qui fractionne artificiellement les commandes, qui contrôle les livraisons et les factures transmises au service des paiements et qui présélectionne les titulaires des commandes sachant que compte tenu de son expérience ses avis techniques consultatifs sont le plus souvent suivis en commission (Cass. crim. 29 juin 2005, pourvoi n° 04-84602) ;
• Le coordonnateur d’un groupement de commandes publiques (Cass.crim 7 avril 2007, BJCP, n°39/2005, p.134) ;
• Les bureaux d’études chargés d’analyser les offres pour le compte du pouvoir adjudicateur sont également passible du délit dès lors qu’ils prennent en charge l’analyse des candidature et des offres.

A noter que la délégation de signature attribue la seule capacité de signer, au nom du déléguant, à une personne nommément désignée, le délégataire. À ce titre, la délégation de signature ne dessaisit pas le délégant de sa compétence : celui-ci aura toujours un pouvoir d’évocation. Le délégataire n’agit alors pas en son nom mais au nom du délégant, maire, président du conseil général, Directeur d’établissement etc. En outre, il est censé agir sous sa surveillance et sa responsabilité. Cela étant, eu égard aux dispositions de l’article 121-1 du Code pénal selon lesquelles « nul n’est responsable que de son propre fait  », le juge pénal recherchera avant tout l’auteur immédiat de l’infraction, c’est-à-dire le délégataire qui commet directement et matériellement l’acte incriminé.

Cependant, les poursuites engagées, le cas échéant, contre le délégataire, n’excluent pas celles qui pourraient également être engagées contre le délégant. Dans un arrêt en date du 28 février 1956, la Cour de cassation a en effet posé le principe de la responsabilité du fait d’autrui [2].

Par conséquent, si le maire d’une commune n’a pas surveillé l’exercice de la délégation de son adjoint, il pourra alors se rendre coupable d’une négligence fautive en matière de délits non intentionnels et pourra être poursuivi comme auteur médiat, voire complice de l’infraction.

Peut également être poursuivi tout complice d’un tel délit, c’est-à-dire toute personne qui aide ou prête assistance à l’auteur principal du délit par un acte antérieur ou concomitant au délit facilitant sa commission ou consommant l’infraction (cas des bureaux d’études ou de la maîtrise d’œuvre).

Peut être enfin poursuivie toute personne coupable de recel de délit de favoritisme, c’est-à-dire toute personne ayant bénéficié du produit d’un tel délit (l’opérateur économique qui a bénéficié de la situation).

Règle n°6 : Les principales zones à risques

Les risques de manquement peuvent concerner tous les stades de la procédure de passation des marchés publics.

Avant le lancement de la consultation À ce stade de la procédure, les principales difficultés résident dans la définition des besoins et le choix de la procédure à mettre en œuvre.

Comme le rappelle l’article 27 du Code des marchés publics, l’acheteur public ne peut pas se soustraire à l’application du code en scindant ses achats ou en utilisant des modalités de calcul de la valeur estimée des marchés ou accords-cadres autres que celles prévues par le code. En d’autres termes, alors même que l’acheteur est expressément invité à adopter des règles de computation spécifiques en se référant aux caractéristiques de ses activités, il devra toutefois être en mesure de justifier de leur pertinence au regard du type de procédure engagée, et s’assurer qu’elles n’ont pas eu pour effet de contourner une procédure formalisée. Ces nouvelles dispositions constituent en réalité un risque nouveau pour les acheteurs.

Dans une récente réponse ministérielle, le gouvernement rappelle que les acheteurs peuvent choisir de créer leur propre nomenclature en cohérence avec leurs actions, ou bien de se rapporter à la nomenclature issue du décret du 13 décembre 2001 tout en précisant que «  cette disparition s’inscrit clairement dans la logique de simplification des règles et de responsabilisation des acheteurs ». Au-delà de cet objectif affiché de simplification, il importe surtout de retenir la notion de « responsabilisation  », et de veiller à ce qu’elle ne dérive pas en véritable risque pénal pour les acheteurs qui s’engageraient dans une démarche de nomenclature spécifique. L’essentiel est, qu’en cas de contentieux, l’acheteur puisse justifier son choix [3].

La chambre criminelle de la Cour de cassation a également eu l’occasion de sanctionner la rédaction d’un cahier des charges orienté (Cass. crim. 6 avril 2005, pourvoi n° 00-80418) ou la participation du futur titulaire à la définition du besoin (Cass. crim. 20 avril 2005, pourvoi n° 00-83017) de sorte que les acheteurs publics devront être particulièrement vigilants dans le cadre de la mise en œuvre des consultations préalables prévues par l’article 40 de la directive 2014/24/UE du 26 février 2014 qui seront transposées en droit interne afin d’éviter des dérives par négligences ou manipulation de certains opérateurs économiques.

Au cours de la recevabilité des candidatures et de l’examen des offres À ce stade de la procédure, d’autres manquements peuvent être constatés : régularisations de candidatures par l’autorité désignée par le pouvoir adjudicateur au-delà des délais impartis, acceptation possible d’offres en dehors des délais officiels, sollicitation directe d’offres complémentaires… De la même façon, le déroulement des négociations doit se faire en toute transparence dans le respect de l’égalité des candidats. La traçabilité des opérations paraît donc une fois de plus recommandée (Cass. crim. 19 octobre 2005, pourvoi n° 00-87312).

Après l’attribution du marché

Deux hypothèses peuvent se présenter, chacune présentant un risque de qualification de délit de favoritisme :

• Première hypothèse : l’absence de publicité et de mise en concurrence au-delà du seuil de 25 000 euros HT. Le principal risque est lié à la passation de plusieurs marchés à procédure adaptée inférieurs au seuil de 25 000 euros HT avec le même fournisseur sans publicité ni mise en concurrence. Exemple : Le maire de la commune Y passe une commande de 9 000 euros HT pour remplacer plusieurs ordinateurs de la Mairie. Comme le lui permet l’article 28 du Code des marchés publics, le montant des besoins étant inférieurs à 25 000 euros HT, le maire s’adresse directement sans mise en concurrence et sans publicité à l’entreprise de son choix. Deux mois plus tard, le maire décide d’acquérir de nouveaux ordinateurs pour équiper l’ensemble des services de la commune. Il contacte à nouveau l’entreprise qui lui adresse une nouvelle facture de 20.000 euros HT. Le montant total des commandes s’élève alors à la somme de 29 000 euros HT et s’avère supérieur au seuil des 25 000 euros HT qui lui permettait de s’abstenir de toute publicité et de toute mise en concurrence. Dans ce cas, est-il permis de considérer que l’entreprise a été favorisée ? Théoriquement, oui.

• Deuxième hypothèse : le dépassement du seuil de 209 000 euros HT pour les collectivités territoriales ou 135000 euros HT pour l’État. Le montant initial du marché peut aussi être fixé initialement à moins de 209 000 euros HT ou 135 000 euros HT alors que son coût réel est largement supérieur. Le recours à une procédure formalisée s’impose alors dès lors que le seuil est franchi sans qu’un nouveau MAPA puisse régulariser la situation.

Règle n°7 : L’élément intentionnel du délit

L’élément intentionnel est fondamental dans la constatation et la sanction du délit. Dans un arrêt du 14 janvier 2004, la Cour de cassation a rappelé que l’élément intentionnel du délit de favoritisme ne consistait pas à vouloir favoriser un candidat, mais simplement à accomplir « en connaissance de cause », un acte contraire aux dispositions relatives à la liberté d’accès et à l’égalité des candidats" (Cass. crim. 14 janvier 2004, pourvoi n° 03-83396). Dans cette affaire, la Cour de cassation considère que l’élément intentionnel est caractérisé par « l’accomplissement en connaissance de cause d’un acte contraire  ». Plus précisément, l’intention est sous-entendue dans la commission même d’un «  acte contraire  » lorsque l’auteur ne pouvait pas connaître l’existence de l’infraction eu égard à sa profession, sa connaissance de la réglementation ou ses relations.

Cette référence à la notion de « connaissance de cause » sera appréciée au cas par cas (Cass. crim. 29 juin 2005, pourvoi n° 00-846002). Elle permettra notamment, dans le domaine du droit de la passation des contrats publics, de faire valoir une défense pénale au regard de l’imprécision de la réglementation, de l’absence de jurisprudence, ou alors des fonctions ou de la formation des personnes mises en cause.

À cet égard, on précisera en effet que le juge apprécie le degré de conscience de bénéficier d’un avantage injustifié et le niveau de connaissance du Code des marchés publics pour sanctionner éventuellement les personnes responsables (TGI Paris, 7 janvier 1998 ; TGI Nantes, 19 décembre 1997 ; CA Colmar, 11 septembre 1997).

Ainsi, le juge estime qu’il est des fonctions où l’ignorance n’est pas admissible : un maire ne peut se réfugier derrière la méconnaissance de la procédure d’appel d’offre (Cass. crim. 15 septembre 1999, 98-87588 ; Cass. crim. 24 octobre 2001, 01-81089 ; Cass. crim. 8 mars 2006, n°05-85276).

Règle n°8 : le délit de favoritisme peut se cumuler avec d’autres délits

Un même fait peut être constitutif à la fois d’un délit de favoritisme et d’un autre délit, notamment lorsque la personne responsable du marché bénéficie d’un avantage pouvant relever de la prise illégale d’intérêt (article 432-12 du Code pénal) ou de la corruption (article 433-1 du Code pénal).

Dans un arrêt du 29 juin 2011 (Cass. crim. 29 juin 2001,n°10-87498), la chambre criminelle de la Cour de cassation a en effet confirmé la condamnation pour délit de favoritisme et prise illégale d’intérêts d’un maire qui avait signé un avenant à un marché public de dragage d’un port en vue de réaliser des travaux supplémentaires, à la demande d’un autre élu, pour permettre au bateau d’un membre de la famille de ce dernier d’accéder au port. La violation des dispositions du Code des marchés publics ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats (signature par le maire d’un avenant sans intervention de la CAO) est à l’origine d’un avantage injustifié et caractérise le délit de favoritisme. Les mêmes faits caractérisent également une prise illégale d’intérêts dans la mesure où ils ne favorisent pas seulement l’opérateur bénéficiaire du marché mais également l’élu.

Règle n°9 : les règles de prescription du délit de favoritisme

Selon l’article 7 du Code de procédure pénale, la prescription de l’action publique commence à courir au jour de la commission de l’infraction. Cependant la jurisprudence, pour éviter des impunités de fait a décidé de retarder le point de départ de la prescription de certains délits « au jour où le délit est apparu et a pu être constaté dans des conditions permettant l’exercice de l’action publique  ».

La jurisprudence considère qu’un délit est occulte lorsqu’il existe des difficultés à découvrir l’infraction, comme la clandestinité de l’opération rendant impossible la connaissance des faits ou l’impossibilité de dénoncer l’infraction (Cass. crim. 30 juin 2004, pourvoi n°03-86287). Tant le délit de favoritisme que les délits annexes que sont le recel et la complicité de favoritisme, sont des délits continus et ne se prescrivent qu’à compter du jour où ils sont apparus lorsque les actes incriminés ont été dissimulés ou accomplis de manière occulte (Cass. crim. 27 octobre 1999, Godard Marcel, Dr. pénal mars 2000, n° 27). Ainsi par exemple, le délit pourra être constaté uniquement lors de la demande de transmission d’un rapport d’analyse des candidatures et des offres par un candidat évincé dès lors que seules les informations fournies dans ce document peuvent dans certains cas permettre de déceler le favoritisme .

Les marchés anciennement soumis à l’ordonnance n°2005-649 du 6 juin 2005 sont donc passibles de délit de favoritisme « avant » et « après » l’entrée en vigueur de l’ordonnance n°2005-649 du 6 juin 2005 et cela sans condition de prescription s’agissant des marchés dont les résultats n’ont pas été rendus publics.