Par une instruction du 4 juin 2020, la ministre du travail a défini les objectifs, les caractéristiques, les modalités de suivi et de mise en œuvre ainsi que les conditions financières et de gestion de la prestation de " conseil en ressources humaines " pour les très petites entreprises (TPE) et les petites et moyennes entreprises (PME), destinée à financer l'intervention d'un professionnel visant à " la sensibilisation, l'accompagnement, la professionnalisation et l'outillage de la TPE-PME en matière de ressources humaines " grâce à l'accompagnement réalisé par le prestataire cofinancé par l'État. Cette instruction instaure en particulier un contrôle de la qualité du prestataire lors de l'instruction de la demande et fixe les conditions auxquelles ces prestataires doivent satisfaire, en précisant que les opérateurs de compétences (OPCO), les chambres consulaires, les organisations professionnelles, les cabinets d'experts comptables et les cabinets d'avocats ne peuvent pas être prestataires.

Le Conseil national des barreaux a demandé l'annulation de cette instruction en tant qu'elle exclut les cabinets d'avocats de la possibilité d'être prestataire.

Il résulte de l'instruction attaquée que la prestation de " conseil en ressources humaines " a pour objectif général de proposer un accompagnement personnalisé aux TPE-PME pour répondre à leurs besoins en matière de gestion des ressources humaines. Cette prestation doit notamment permettre : " - de contribuer au maintien et au développement de l'emploi et des compétences dans la période de crise et de reprise économique (...) ; / - d'aider l'entreprise à adapter son organisation du travail et sa gestion des ressources humaines au contexte de crise et de reprise progressive, en lien avec sa situation financière et sa stratégie de développement économique ; / - de co-construire des outils et un plan d'actions partagé par les acteurs de l'entreprise (...) ; / - d'accompagner la mise en œuvre des actions en rendant l'entreprise autonome et en lui permettant l'appropriation des outils mis à sa disposition ". Le point 2 du I de l'instruction précise que la prestation de conseil ne peut se traduire par une simple mise aux normes règlementaires des entreprises et n'a pas vocation à financer les coûts pédagogiques et salariaux afférents à des actions de formation. Il identifie les thématiques d'intervention des prestataires. Le point 2 du II de cette instruction, relatif au contrôle des prestataires, repris au point 2 du II de son annexe 1 relative au cahier des charges, prévoit que les prestataires " doivent avoir une expérience en matière de conseil et de gestion des ressources humaines en entreprise et disposer de connaissances sur l'environnement institutionnel et territorial, d'une expertise en matière de droit du travail, d'emploi et de formation professionnelle et d'une bonne connaissance des aides publiques ".

Si la ministre chargée du travail soutient que les thématiques d'intervention dans lesquelles doit s'inscrire l'action des prestataires se rapportent à des matières concrètes de gestion des ressources humaines et que la prestation de " conseil en ressources humaines " ne saurait être réduite à une prestation de conseil juridique, il résulte cependant de ces dispositions que plusieurs de ces thématiques comportent une dimension juridique et que les connaissances sur l'environnement institutionnel et l'expertise en matière de droit du travail sont des critères de contrôle de la qualité des prestataires auxquels les entreprises peuvent faire appel. Il ressort en outre des pièces du dossier que de nombreux cabinets d'avocats disposent d'une expérience en matière de conseil et de gestion des ressources humaines en entreprise. Si la ministre fait valoir que l'instruction doit être lue comme n'excluant pas le bénéfice de la prestation dans le cas où le cabinet d'avocats dispose d'une filiale spécialisée dans le conseil en ressources humaines, sous réserve que les consultants répondent aux conditions fixées par le cahier des charges, une telle distinction repose sur un critère d'organisation sans lien avec l'objet de la prestation. Par suite, en excluant par principe les cabinets d'avocats des prestataires auxquels les entreprises peuvent faire appel pour bénéficier de la prise en charge par l'Etat de la prestation " conseil en ressources humaines ", l'instruction attaquée porte en l'espèce une atteinte injustifiée au principe de libre concurrence.

Il résulte de tout ce qui précède, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur les autres moyens soulevés, que le Conseil national des barreaux est fondé à demander l'annulation des mots : " et les cabinets d'avocats " au neuvième alinéa du point 2 du II et au huitième alinéa du point 2 du II de l'annexe 1 de l'instruction attaquée, qui en sont divisibles.

Conseil d'État, 1ère - 4ème chambres réunies, 26/04/2022, 453192