La banque dispose de plusieurs garanties pour le même crédit : votre cautionnement, mais aussi un nantissement sur le fonds de commerce, une hypothèque, une caution d'un autre établissement. Elle néglige d'en renouveler une. Elle oublie d'en faire inscrire une autre. Elle renonce à une sûreté sans en avertir personne. Et, au moment où elle vous poursuit, vous découvrez que vous auriez pu être remboursé par subrogation dans ces droits, si la banque ne les avait pas perdus.

L'article 2314 du Code civil tire les conséquences de cette faute : la caution est déchargée à concurrence du préjudice qu'elle subit. C'est l'exception de subrogation, une des armes de défense les plus puissantes, et les plus sous-utilisées, du contentieux du cautionnement.

_____

1. Le mécanisme : pourquoi la caution a droit à la subrogation

Lorsque la caution paie à la place du débiteur, elle se substitue au créancier dans tous ses droits. Elle peut récupérer les sûretés dont bénéficiait le créancier : hypothèques, nantissements, privilèges, droits de rétention. C'est le recours subrogatoire.

Ce mécanisme n'a de valeur que si les sûretés existent encore au moment du paiement. Si le créancier les a perdues par sa faute, la caution est privée d'un avantage qu'elle était en droit d'espérer. L'article 2314 répare cette situation en lui accordant une décharge proportionnelle au préjudice subi.

_____

2. Les conditions : ce que la caution doit démontrer

La décharge n'est pas automatique. Trois conditions cumulatives doivent être réunies :

> Un droit préférentiel existant au moment de l'engagement

Le droit dont la banque a perdu le bénéfice doit avoir existé au moment où la caution s'est engagée. La jurisprudence exige que ce droit soit certain, et non potentiel. Une simple promesse d'hypothèque, par exemple, ne suffit pas, seule l'hypothèque constituée et publiée entre en ligne de compte.

> Une faute exclusive du créancier

La perte du droit doit résulter d'une faute exclusive de la banque. Ce critère est interprété strictement par la Cour de cassation. Si la perte résulte d'une cause extérieure, ou si la caution a contribué à cette perte, la décharge sera refusée ou réduite.

Les cas les plus courants de faute exclusive : le non-renouvellement d'une inscription de nantissement à son terme, le défaut de publicité d'une hypothèque provisoire obtenue par voie de référé, la renonciation à une sûreté sans contrepartie, ou encore l'omission de réclamer la constitution définitive d'une sûreté initialement provisoire.

> Un préjudice causalement lié à la perte

La caution doit démontrer que la perte du droit lui cause un préjudice réel, c'est-à-dire qu'elle aurait effectivement pu être remboursée si la sûreté avait été conservée. Ce préjudice s'évalue à la date de la défaillance du débiteur.

_____

3. Les cas concrets retenus par la jurisprudence

La jurisprudence a retenu la faute exclusive du créancier dans plusieurs situations caractéristiques :

  • Le nantissement de parts sociales qui disparaît lors d'une fusion-absorption, sans que la banque s'y soit opposée alors qu'elle en avait la possibilité (Cass. com., 23 sept. 2020, n° 19-13.378).
  • La sûreté provisoire obtenue en référé que la banque n'a pas transformée en sûreté définitive, bien qu'elle s'y fût obligée en obtenant la sûreté provisoire (Cass. ch. mixte, 17 nov. 2006, n° 04-19.123).
  • La banque qui n'exerce pas en temps utile ses droits de créancier nanti sur le fonds de commerce, lui faisant perdre l'occasion d'en bénéficier par subrogation (Cass. com., 3 nov. 1975, n° 74-11.845, confirmé depuis en substance par une jurisprudence constante, par ex. sur le défaut de mainlevée ou de renouvellement d'une sûreté).

_____

4. Ce que la banque peut opposer en défense

Le créancier dispose d'un moyen de défense : démontrer que sa faute n'est pas exclusive, ou que la sûreté perdue n'aurait de toute façon pas permis à la caution d'être remboursée. Les banques invoquent souvent la valeur insuffisante du bien grevé, l'insolvabilité du débiteur au moment de l'exécution, ou encore l'existence d'autres créanciers mieux classés.

C'est au tribunal d'évaluer souverainement ces éléments. L'exception de subrogation donne lieu à un contentieux factuel dense, dans lequel la qualité de l'expertise comptable et des éléments de preuve réunis fait souvent la différence.

 

→ Vous êtes dirigeant caution et vous faites face à des poursuites — ou vous souhaitez anticiper votre situation ?

Un premier échange téléphonique gratuit permet de faire le point sur vos droits, vos recours et les délais qui courent.

thomas.gauriat@tga-avocat.fr  |  07.61.77.20.83 | thomas-gauriat-avocat.fr