Publié le 04/05/2021

Commande publique : le titulaire substitué, AKA l’Oeil de Sauron

Article juridique - Droit public

Alors qu’il était revenu récemment sur le marché de substitution et la résiliation pour faute qui est son corollaire, le Conseil d’État met à jour son récit de la Terre du Milieu par une décision du 27 avril 2021.

Le titulaire défaillant est en droit de suivre la totalité des missions confiées au titulaire du marché de substitution. À défaut, le montant de ce marché ne peut pas être mis à sa charge.

Rappels sur le marché de substitution

Pour rappel, le principe du marché de substitution n’est pas nouveau (CE, 28 janvier 1977, ministère de l’Économie et des finances : n°99449). Le caractère d’ordre public de cette faculté est lui, plus récent : elle peut être mise en œuvre dans le silence ou la contradiction du contrat (CE, 9 novembre 2016, société Fosmax LNG : n°388806).

Dans cette affaire récente, le Conseil d’État rappelle ce principe :

Il résulte de ces stipulations [du CCAG Travaux] et des règles générales applicables aux contrats administratifs que le maître d’ouvrage d’un marché de travaux publics peut, après avoir vainement mis en demeure son cocontractant de poursuivre l’exécution des prestations qu’il s’est engagé à réaliser conformément aux stipulations du contrat, décider de confier l’achèvement des travaux à un autre entrepreneur aux frais et risques de son cocontractant. La mise en œuvre de cette mesure coercitive n’a pas pour effet de rompre le lien contractuel entre le pouvoir adjudicateur et son cocontractant et ne saurait être subordonnée à une résiliation préalable du contrat. Le cocontractant défaillant doit être mis à même de suivre l’exécution du marché de substitution ainsi conclu afin de lui permettre de veiller à la sauvegarde de ses intérêts, les montants découlant des surcoûts supportés par le maître d’ouvrage en raison de l’achèvement des travaux par un nouvel entrepreneur étant à sa charge.

Droit de suivi du titulaire évincé

Et d’ajouter, précisément sur les droits du titulaire défaillant :

Si les contrats passés par le maître d’ouvrage avec d’autres entrepreneurs pour la seule reprise de malfaçons auxquelles le titulaire du marché n’a pas remédié ne constituent pas, en principe, des marchés de substitution soumis aux règles énoncées au point précédent et, en particulier, au droit de suivi de leur exécution, il est loisible au maître d’ouvrage qui, après avoir mis en régie le marché, confie la poursuite de l’exécution du contrat à un autre entrepreneur, d’inclure dans ce marché de substitution des prestations tendant à la reprise de malfaçons sur des parties du marché déjà exécutées. Dans ce cas, le droit de suivi du titulaire initial du marché s’exerce sur l’ensemble des prestations du marché de substitution, sans qu’il y ait lieu de distinguer celles de ces prestations qui auraient pu faire l’objet de contrats conclus sans mise en régie préalable.

La société dont le marché a été résilié aurait donc dû bénéficier du droit de suivre le marché de substitution.

En effet, toujours selon le Conseil d’État, ce marché de substitution comportait un lot « gros œuvre », objet des malfaçons alléguées, mais également des prestations accessoires comme l’« étanchéité multicouches », la « plomberie sanitaire », etc. Ainsi, alors que l’ancien titulaire :

bénéficie de ce droit lorsque ces travaux de reprise sont inclus dans un marché de substitution destiné à la poursuite de l’exécution du contrat, la cour administrative d’appel de Nantes a commis une erreur de droit.

Bref :