Ce qu'il faut retenir de la décision du Conseil d'État n° 489820 du 2 février 2024 en matière de marchés publiques et de référé précontractuel :

  1. soignez vos offres initiales et intermédiaires
  2. n'oubliez pas les règles de procédure contentieuse.

Par une décision n° 489820 lu le vendredi 2 février 2024, le Conseil d'État a apporté des précisions sur le un point de procédure, le champ d'application respectif des art. L551-1 à L551-4 cja d'une part et les articles L551-5 à L551-9 cja d'autre part, et un point de fond, l'article L. 3123-8 du code de la commande publique et la possibilité, pour l'autorité adjudicatrice, d'exclure un concurrent qui aurait entrepris des d'obtenir des informations confidentielles susceptibles de lui conférer un avantage indu.

En l'espèce, le Syndicat des Eaux de l'Ile de France a soumis à concurrence la délégation du service publique de l'eau potable selon une procédure à plusieurs étapes, comportant, notamment, la soumission d'une offre intermédiaire et, en suite la soumission d'une offre définitive. Les sociétés Suez Eau France et Véolia étaient admises à cette phase de l'attribution du marché et ont chacune soumise un offre intermédiaire le 17 novembre 2022.

Par suite à une erreur de programmation de la plateforme de soumission, Véolia a reçu l'offre de Suez, dont elle a informé l'adjudicateur, mais avec quelques jours de retard.

Le Syndicat des Eaux de l'Ile de France a éstimé après quelques échanges, que les conditions pour une poursuite de la procédure d'adjudication n'étaient plus réunies et a attribué le marché à Véolia.

Suez a saisi le tribunal administratif de Paris d'un référé contractuel et, après avoir été débouté, saisit le Conseil d'État en référé.

Le Conseil d'État a confirmé ce rejet:

Sur le point de procédure: le code de justice administrative prévoit deux référés précontractuels, selon les modalités de rémunération de l'adjudicataire: un prix (L 521-5 ss cja) ou un droit d'exploiter une source de bénéfices (L 521-1 ss cja).

En l'espèce, le tribunal administratif a statué en application des art. L 521-5 et suivants, la décision est donc entachée d'une erreur de droit. Mais, de façon très classique, comme Suez ne l'a jamais critiqué et s'est limitée a fonder ses critiques sur les dispositions du code de la commande publique, le Conseil d'Etat ne tirera pas les conséquences de cette erreur de droit.

Sur la question de fond du droit

Le Conseil d'État rapelle que l'adjudicateur dispose d'un faculté d'écarter un concurrent qui aurait entrepris d'obtenir des informations sur son concurrent, il ne s'agit pas d'une obligation. Il estime ensuite que, même si Véolia a téléchargé des fiches clairement identifiées comme celles de Suez et les a dupliquées et lues, ces fiches lui ont été mises à la disposition de Véolia par la plateforme, sans initiative particulière de Véolia. Qu'en outre, Véolia en a informé l'adjudicateur ce qui a permis à ce dernier de procéder à une mise au point avec les candidats en lice. 

Par conséquent, le Conseil d'Etat estime que les exigences de transparence ont été satisfaites et que le Syndicat des Eaux de l'Ile de France a pu attribuer le marché en se fondant sur les offres intermédiaires.