La décision du 9 janvier 2019 de la Cour de cassation (n°16-14.727) nous permet de revenir sur la notion d’action de concert. L’article L.233-10 du code de commerce indique que :

« I.-Sont considérées comme agissant de concert les personnes qui ont conclu un accord en vue d'acquérir, de céder ou d'exercer des droits de vote, pour mettre en œuvre une politique commune vis-à-vis de la société ou pour obtenir le contrôle de cette société.

II.-Un tel accord est présumé exister :

1° Entre une société, le président de son conseil d'administration et ses directeurs généraux ou les membres de son directoire ou ses gérants ;

2° Entre une société et les sociétés qu'elle contrôle au sens de l'article L. 233-3 ;

3° Entre des sociétés contrôlées par la même ou les mêmes personnes ;

4° Entre les associés d'une société par actions simplifiée à l'égard des sociétés que celle-ci contrôle ;

5° Entre le fiduciaire et le bénéficiaire d'un contrat de fiducie, si ce bénéficiaire est le constituant.

III.-Les personnes agissant de concert sont tenues solidairement aux obligations qui leur sont faites par les lois et règlements. »

Une telle pratique n’est pas en répréhensible en soi mais doit être clairement mentionnée par les personnes qui souhaitent en faire usage. C’est, en effet, la dissimulation qui est prohibée par la loi.

L’action de concert est prise en compte en matière de franchissement de seuil, d’OPO et d’OPR, d’un non-lieu à dépôt ainsi que des dérogations aux OPA.

  • Définition

Les textes opèrent une distinction entre l’action de concert qui vise à prendre le contrôle de la société et celle qui porte uniquement sur la gestion à proprement parlé de la société. Cette distinction ne nous semble pas opportune.

Quoiqu’il en soit, la mise en place d’une action de concert suppose que les personnes concernées souhaitent modifier la gouvernance de la société à leur profit, en faisant élire des personnes qu’ils auront choisi en amont. Cette position est critiquable car elle revient, in fine, à dénier tout droit d’opposition à des actionnaires à l’encontre de la politique de gestion menée par les dirigeants en place. De plus, si une opposition existe à l’encontre de la gestion suivie par les dirigeants d’une société, elle n’implique pas forcément que ceux qui contestent cette politique poursuivent le même objectif. Or, il s’agit d’une condition fondamentale pour caractériser l’action de concert.

Factuellement, il peut s’agir de vouloir conserver le pouvoir afin de poursuivre les objectifs stratégiques que se sont assigné les actionnaires concernées pour la société. Il peut s’agir aussi de prendre le contrôle de la société. Dans ce cas aussi, les concertistes qui seront convaincus d’avoir procédé à une telle action sans la notifier dans les conditions réglementaires et légales requises seront susceptibles d’être condamnés.

  • Caractéristiques communes

L’action de concert suppose que les concertistes un accord entre les parties. La jurisprudence relève que l’existence d’un contrat écrit n’est pas nécessaire pour prouver l’action. Un faisceau d’indices graves et concordants suffit à caractériser l’action (Com. 15 mai 2012, n°11-11.633).

Autre caractéristique de l’action de concert, il est nécessaire de démontrer que l’action n’est pas ponctuelle. Il faut donc qu’elle ait une certaine durée (Com. 27 octobre 2009, n°08-18.819). L’action peut donc être temporaire afin de réaliser les objectifs que les concertistes se sont fixés.

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