Par Me Noémie Le Bouard, avocate associée du cabinet Le Bouard Avocats, avocate au barreau de Paris, bureau secondaire à Versailles, ancienne Première Secrétaire de la Conférence du barreau de Versailles.

 

Dans le divorce d'un dirigeant, la tentation est grande de raisonner immédiatement en valeur : combien vaut la société, combien faudra-t-il verser. C'est commencer par la fin. Avant toute évaluation, la question décisive est celle de la qualification des titres : propres ou communs, en tout ou en partie, avec ou sans récompense. Une erreur à ce stade fausse l'ensemble des opérations de liquidation, et elle se corrige difficilement une fois le projet liquidatif établi.

 

Les développements qui suivent concernent le régime légal de la communauté réduite aux acquêts, de loin le plus fréquent chez les dirigeants mariés sans contrat.

 

1. La présomption de communauté et ses exceptions

Sous le régime légal, les biens acquis à titre onéreux pendant le mariage sont en principe communs. Les titres sociaux souscrits ou acquis au cours de l'union avec des fonds du ménage n'échappent pas à la règle. À l'inverse, demeurent propres les titres détenus avant le mariage et ceux reçus par donation ou succession.

 

Entre ces deux pôles, la pratique révèle de nombreuses situations intermédiaires : société créée avant le mariage puis recapitalisée pendant l'union, titres acquis avec le prix de cession d'un bien propre, apports successifs en numéraire et en industrie. C'est dans ces zones grises que se jouent les dossiers.

 

2. L'emploi et le remploi : une formalité qui conditionne la qualification

L'époux qui acquiert des titres avec des deniers propres ne peut compter sur la seule origine des fonds. L'article 1434 du Code civil subordonne l'emploi ou le remploi à une double déclaration dans l'acte d'acquisition : l'origine propre des deniers et l'intention de faire emploi ou remploi. À défaut, le texte n'admet l'emploi ou le remploi que par l'accord des époux, avec effet limité à leurs rapports réciproques.

 

La jurisprudence considère ce formalisme comme une règle de fond de la qualification des biens acquis. En pratique, un ordre de mouvement ou une cession de parts rédigés sans clause de remploi suffisent à faire basculer des titres dans la communauté, sous réserve d'une récompense au profit de l'époux qui a fourni les fonds. Le réflexe s'impose dès la constitution de la société ou l'acquisition des titres, bien avant toute difficulté conjugale.

 

3. Les accroissements de titres propres

L'article 1406 du Code civil range parmi les propres, sauf récompense s'il y a lieu, les biens acquis à titre d'accessoires d'un bien propre ainsi que les valeurs nouvelles et autres accroissements se rattachant à des valeurs mobilières propres.

 

La Cour de cassation en a tiré une conséquence importante pour les dirigeants. Par un arrêt du 12 décembre 2006, la première chambre civile a jugé qu'en l'absence de distribution des bénéfices d'une SARL sous forme de dividendes, les parts attribuées gratuitement à un époux par incorporation de réserves au capital constituent des accroissements se rattachant à ses parts propres, et ont elles-mêmes la nature de biens propres. Les bénéfices ne deviennent des fruits susceptibles de tomber en communauté qu'une fois distribués.

 

La solution doit être maîtrisée dans ses limites : elle suppose des titres d'origine propres et une absence de distribution. Elle ne vaut pas blanc-seing pour une politique de mise en réserve décidée dans la perspective d'une séparation, qui sera discutée devant le juge.

 

4. Titre et finance : le conjoint, associé en puissance

Lorsque des parts non négociables ont été acquises avec des biens communs, l'article 1832-2 du Code civil reconnaît la qualité d'associé à l'époux qui a fait l'apport ou l'acquisition, mais ouvre au conjoint la faculté de revendiquer cette qualité pour la moitié des parts. Le texte ne s'applique qu'aux sociétés dont les parts ne sont pas négociables, et seulement jusqu'à la dissolution de la communauté.

 

Cette revendication peut intervenir tardivement, y compris en cours de procédure de divorce, ce qui en fait un levier de négociation redoutable. Les clauses statutaires d'agrément, la forme sociale retenue et, le cas échéant, une renonciation expresse du conjoint doivent donc être examinées dès l'ouverture du dossier.

 

Corrélativement, la jurisprudence distingue le titre de la finance : à la dissolution, la qualité d'associé attachée à des parts non négociables communes ne tombe pas dans l'indivision post-communautaire, qui n'en recueille que la valeur. L'époux associé conserve donc ses droits politiques, mais la valeur de ses parts figure à l'actif commun.

 

5. Holding et sociétés interposées

L'interposition d'une holding modifie l'objet de la qualification sans en supprimer l'enjeu. Ce sont les titres de la holding, et non les participations qu'elle détient, qui entrent dans l'analyse : les filiales appartiennent à la personne morale, pas aux époux. La question se déplace alors vers l'origine des fonds ayant permis la constitution de la holding, l'existence d'apports de titres propres, et les éventuels comptes courants d'associés alimentés par des revenus du couple.

 

Cette structuration peut protéger la gouvernance du groupe ; elle ne neutralise pas la valeur. Elle impose en revanche une lecture fine des actes d'apport et des procès-verbaux d'assemblée, souvent rédigés sans considération du régime matrimonial de l'apporteur.

 

6. Les récompenses : le rétablissement des flux entre patrimoines

La qualification ne clôt pas l'analyse. Lorsque la communauté a financé l'acquisition, la conservation ou l'amélioration de titres propres, ou lorsque des deniers propres ont servi à des titres communs, des récompenses sont dues. Selon l'article 1469 du Code civil, la récompense est en général égale à la plus faible des deux sommes que représentent la dépense faite et le profit subsistant, et elle ne peut être moindre que le profit subsistant lorsque la valeur empruntée a servi à acquérir, conserver ou améliorer un bien qui se retrouve dans le patrimoine emprunteur.

 

Appliquée à une société dont la valeur a fortement progressé, la règle du profit subsistant peut rendre la récompense très supérieure à la mise de fonds initiale. La traçabilité des flux (relevés, actes de souscription, augmentations de capital, comptes courants) devient alors un enjeu probatoire central.

 

Une analyse à conduire avant d'évaluer

La qualification des titres du dirigeant est un travail de reconstitution : elle exige de croiser les actes de société, les mouvements de fonds et le régime matrimonial sur toute la durée de l'union. Elle se prépare idéalement dès les premiers échanges, avec l'expert-comptable de la société et, le cas échéant, le notaire. C'est le sens de l'accompagnement du dirigeant dans son divorce que nous proposons : traiter ensemble le volet familial et le volet sociétaire, plutôt que de les juxtaposer.

 

Pour toute question sur ces sujets, notre équipe d'avocat divorce chef d'entreprise reçoit les dirigeants à Versailles ou en visioconférence. Sur la situation particulière des époux associés, voir aussi notre analyse consacrée au divorce dans l'entreprise familiale.

 

Sources de l'article

 

L'essentiel sur la qualification des titres du dirigeant qui divorce

  • Sous le régime légal, les titres acquis pendant le mariage avec des fonds du couple sont en principe communs.
  • Sans double déclaration d'emploi ou de remploi (article 1434 du Code civil), des titres achetés avec des fonds propres peuvent tomber en communauté.
  • Les parts gratuites issues de réserves incorporées au capital restent propres si les parts d'origine l'étaient (Cass. 1re civ., 12 déc. 2006).
  • Le conjoint commun en biens peut revendiquer la qualité d'associé pour la moitié des parts non négociables (article 1832-2).
  • Les flux entre patrimoines donnent lieu à récompenses, souvent calculées au profit subsistant.